Notariat Dr. Norbert Klatil
Rathausplatz 2
A-9500 V i l l a c h<\/p>\n\n\n\n
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Comitato Italo Austriaco del Notariato Feltre (Belluno), Egregi signore e signori, La responsabilit\u00e0 primaria di tale crescita \u00e8 l\u2019invecchiamento della nostra societ\u00e0. In Austria ben il 7,5% delle persone hanno superato i 75 anni; e molto presto la popolazione degli ultracinquantenni superer\u00e0 la soglia del 50%. Non dispongo di statistiche sull\u2019Italia o la Germania, ma sono convinto che troviamo situazioni simili. Invecchiando cresce per ciascuno di noi il rischio di incorrere in malattie o in degenerazione psichiche come ad esempio Alzheimer, demenza senile, o anche \u201csemplici\u201d riduzione delle capacit\u00e0 mentali. D\u2019altro canto non sono solo gli anziani a sperimentare situazioni in cui non sono in grado di esercitare pienamente il loro diritto, in quanto anche i pi\u00f9 giovani si trovano di fronte a questo problema, a seguito ad esempio di incidenti o di patologie. Se qualcuno non \u00e8 pi\u00f9 in grado di prendere da solo decisioni indispensabili o di sbrigare i suoi affari, o comunque di non farlo senza incorrere in rischi e svantaggi, allora tale persona \u00e8 soggetta ad una particolare tutela da parte della legge. Secondo le disposizioni del Codice Civile Austriaco (ABGB) il tribunale infatti in questi casi \u00e8 obbligato ad intervenire, nominando per tali persone un curatore (PS – in Austria: Sachwalter, in Germania: Betreuer). Egli agisce quindi in \u201crappresentanza legale\u201d del soggetto, con effetti immediati per i suoi affari, siano questi la conclusione di un negozio giuridico o altre semplici attivit\u00e0 di fronte alle autorit\u00e0 ed amministrazione pubblica, come pure in attivit\u00e0 che coinvolgono ambiti personali, quali stabilire il luogo di residenza o l\u2019assenso a particolari procedure sanitarie o terapeutiche. La legislazione in merito \u00e8 stata emanata nel 1982, con il chiaro e dichiarato intento di prevenire fin quando possibile la nomina di un curatore, che in genere \u00e8 immediata nel caso di perdita parziale o totale della capacit\u00e0 di agire, ed invece di offrire la possibilit\u00e0 alle persone di mantenere quanto a lungo possibile la facolt\u00e0 di decidere personalmente.<\/p>\n\n\n\n A tale scopo, con la nuova legge, si sono applicati due principi: <\/strong><\/p>\n\n\n\n a)<\/strong> il principio di necessit\u00e0: il rappresentante legale pu\u00f2 essere nominato solo quando e solo nella misura richiesta dallo svolgimento degli affari del soggetto. in altre parole solo il grado e la portata delle possibili conseguenze della menomazione a definire il campo di azione del curatore o le tipologie dei settori in cui necessiti la sua attivit\u00e0. Al di fuori degli ambiti da stabilire per ordine del tribunale, il soggetto pu\u00f2 continuare a disporre autonomamente (\u00a7273, comma 3 ABGB). <\/p>\n\n\n\n b) <\/strong>il principio di sussidiariet\u00e0: anche nel caso in cui fosse necessaria la nomina di un curatore, tale procedura va evitata, nel caso il soggetto possa essere messo in grado di assolvere i suoi affari \u201ccon altri sussidi\u201d (\u00a7273 comma 2 ABGB)<\/p>\n\n\n\n Il termine \u201caltri sussidi\u201d, secondo l\u2019interpretazione comune, comprende anche la nomina di un procuratore (Bevollm\u00e4chtigter), fermo restando i vincoli determinati dalla legge, ovvero che \u201cgli altri ausili\u201d vengono considerati sufficienti se e solo se il soggetto \u00e8 in grado almeno parzialmente di agire in proprio (principio del \u201clucidum intervallum, vedi anche la giurisprudenza in merito: OGH 1985 SZ 58\/62; OGH 1991 EvBl 1992\/12; o ad esempio Pichler in Rummel, Commento a ABGB I cifra 3 relativa al \u00a7 273). Se il soggetto invece \u00e8 abitualmente (costantemente) incapace, allora questa possibilit\u00e0 viene a cadere, e il tribunale deve procedere alla nomina di un curatore. Lo sviluppo della nostra popolazione, gi\u00e0 citato prima, cio\u00e8 il suo invecchiamento, non ha permesso che l\u2019obiettivo del legislatore del 1983, ovvero quello di procrastinare quanto possibile una curatela, fosse raggiunto. Al momento sussistono in Austria oltre 50.000 casi di curatela, e la tendenza \u00e8 al rialzo. \u00e8 facilmente intuibile che ci\u00f2 porta ad un sovraccarico di lavoro per i nostri tribunali, e che anche la carenza di potenziali curatori si fa sempre pi\u00f9 drammatica. Accanto al crescente numero di persone che hanno bisogno di sostegno, dobbiamo rilevare un ulteriore sviluppo della nostra societ\u00e0: sono sempre pi\u00f9 numerosi coloro che intendono regolare e gestire non solo i loro rapporti attuali, ma anche quelli futuri. Una influenza (o ingerenza) dello Stato nella propria sfera privata incontra crescenti dubbi e diffidenza, e deve essere per quanto possibile limitata.<\/p>\n\n\n\n Aumentano costantemente i cittadini per cui un criterio fondamentale \u00e8 il passaggio ad una previdenza autonoma e privata, al posto dell\u2019assistenza dello stato. E questo non solo nel campo classico della previdenza pensionistica. Molti infatti sono presi da forte apprensione pensando che in caso di subentrata incapacit\u00e0 sar\u00e0 il tribunale a stabilire \u201cchi\u201d per loro amministrer\u00e0 la loro vita. Una tale e inconfutabile variazione della mentalit\u00e0 sociale \u00e8 stata immediatamente rilevata dal Notariato, che a stretto contatto con il cittadino e nel suo interesse, ha sviluppato un nuovo prodotto: la \u201cprocura previdenziale\u201d. Tale strumento \u00e8 pensato per consentire a molti di soddisfare il loro desiderio di regolare autonomamente e indipendentemente i loro rapporti futuri. In altre parole, \u00e8 il cittadino stesso che \u201cpreviene\u201d la situazione e stabilisce chi, in caso di sopravvenuta incapacit\u00e0, si prender\u00e0 cura dei suoi affari, senza venir per cos\u00ec dire abbandonato alla anonima volont\u00e0 giudiziaria. Con tale soluzione si otterrebbe anche uno sgravio dei tribunali, un benvenuto effetto collaterale in tempi di tagli alle spese statali..<\/p>\n\n\n\n Cosa si intende di preciso con \u201cprocura previdenziale\u201d? Essa \u00e8 una procura che viene in essere (entra in vigore) solo nel caso e nel momento in cui il soggetto non sia pi\u00f9 in grado di accudire i suoi affari, a causa di subentrato degrado o menomazione psichica, ovvero diventi incapace. La perdita della capacit\u00e0 di agire (e quindi l\u2019entrata in vigore della procura) pu\u00f2 essere pi\u00f9 o meno prevedibile (ad esempio in presenza di Alzheimer gi\u00e0 diagnosticato) o eventualmente probabile (a causa di un intervento chirurgico previsto) o completamente imprevedibile (nel qual caso la procura riveste solo una funzione di ultima garanzia). La perdita della capacit\u00e0 di agire pu\u00f2 essere solo temporanea o perpetua. Il procuratore nominato in ogni caso pu\u00f2 entrare in carica immediatamente e senza ritardi, proprio grazie a quanto disposto dal soggetto mandante in precedenza, in piena autonomia. Obiettivo della procura previdenziale \u00e8 pertanto di mantenere la propria autonomia di azione quanto pi\u00f9 possibile, senza passarla (anche solo provvisoriamente, ad esempio nella nomina del curatore) allo stato. Il procuratore risulta essere quindi una persona conosciuta e di fiducia, che il soggetto desidera e richiede al suo fianco in caso di incapacit\u00e0. Il termine \u201cprocura previdenziale\u201d non \u00e8 un termine ufficiale, n\u00e9 un istituto della diritto vigente, ma \u00e8 un termine \u201ccostruito\u201d sulla base delle conoscenze e studi giuridici in Austria e Germania, ed utilizzato solo per questo particolarissimo tipo di procura. Per noi giuristi si pone la questione, se una tale procura previdenziale non sia ammessa o efficace gi\u00e0 sulla base del diritto vigente, o se sia necessario un apposito intervento legislativo in merito. Desidero anticipare qualche dettaglio: la giurisprudenza sinora non si \u00e8 mai occupata direttamente del problema.<\/p>\n\n\n\n Da parte degli studi teorici esistono alcune approfondite ricerche e analisi, che considerano e confermano la procura previdenziale ammessa e efficace nel diritto vigente (vedi Schauer, Vorsorgevollmacht\u201c f\u00fcr das \u00f6sterreichische Recht? \u2013 Rechtspolitische Bemerkungen zur geplanten Reform des Sachwalterrechts, RZ 1998\/100). Inconfutabile \u00e8 per prima cosa il fatto, che il gi\u00e0 citato principio di sussidiarit\u00e0 dispone che la curatela va evitata, se il soggetto attraverso \u201caltri sussidi\u201d viene messo in grado comunque di provvedere ai suoi negozi e atti legali (\u00a7 273 Abs 2 ABGB). Mentre per\u00f2 la legislazione austriaca non entra in dettaglio, nella definizione concreta di codesti \u201caltri sussidi\u201d, il diritto tedesco nomina, accanto ai suddetti \u201caltri sussidi\u201d (\u00a71896 Abs 2 BGB- Codice Civile Tedesco) esplicitamente anche il \u201cconferimento di procura\u201d. Anche senza tener conto della posizione tedesca comunque, in Austria \u00e8 opinione giuridica comune, che gli \u201caltri sussidi\u201d comprendano anche il conferimento di procura (una opinione esemplificativa viene da Pichler in Rummel, ABGB I Rz 3 zu \u00a7 273; OGH 1991 EvBl 1992\/12). Inoltre anche nella giurisprudenza si riconosce che \u201cil subentrare di una incapacit\u00e0 di agire non costituisce motivo per la risoluzione di un rapporto di procura precedentemente concesso (vedi ad esempio OGH 1991 EvBl 1992\/76).<\/p>\n\n\n\n In tutti i casi non si devi dimenticare che rimangono aperte un certo numero di questioni:<\/strong><\/p>\n\n\n\n 1)<\/strong> prima di tutto \u00e8 in dubbio se una perpetua incapacit\u00e0 non porti in effetti ad una risoluzione del rapporto di procura. Infatti l\u2019OGH (corte d\u2019Appello di Vienna) gi\u00e0 citato, concede che l\u201daltro sussidio\u201d possa venir preso in considerazione solo nel caso che al soggetto sia rimasta una apprezzabile capacit\u00e0 di intendere e volere. (OGH 1985 SZ 58\/61). E – continua l\u2019OGH – tale \u201caltro sussidio\u201d pu\u00f2 rivestire sono una \u201cfunzione di supporto\u201d; il soggetto quindi deve presentare almeno a tratti completa capacit\u00e0 di intendere e volere. Se si trasferiscono queste posizione dell\u2019OGH alla procura previdenziale, bisogna presumere che nel caso in cui il soggetto perda totalmente la capacit\u00e0 di agire, allora il tribunale sar\u00e0 chiamato comunque a nominare un curatore, dichiarando contemporaneamente decaduta la procura.<\/p>\n\n\n\n 2)<\/strong> Inoltre pu\u00f2 essere messo in discussione il momento dell\u2019entrata in vigore del potere di procura, ovvero da quale momento il mandante risulti incapace a tal punto, da far subentrare nelle azioni il suo procuratore. In caso di graduale peggioramento delle condizioni di salute mentale, la determinazione precisa di tale momento risulta particolarmente difficile. La presentazione di una certificazione medica non \u00e8 certo la semplice panacea. Piuttosto si dovr\u00e0 considerare l\u2019entrata in vigore come certa nel momento in cui effettivamente il procuratore far\u00e0 uso del suo potere di procura. Per terzi quindi non sussisterebbe obbligo alcuno di verificare il concreto verificarsi della situazione.<\/p>\n\n\n\n 3) <\/strong>Un particolare aspetto problematico \u00e8 rappresentato dal controllo sul procuratore o la revoca (cessazione) di tale mandato, quando il mandante non accetti pi\u00f9 il suo procuratore ma – proprio a causa della subentrata incapacit\u00e0 – non sia pi\u00f9 in grado di revocarlo. Secondo me questo \u00e8 proprio il centrale e dogmatico tallone d\u2019Achille della procura previdenziale, allo stato delle cose. \u00c8 noto infatti che la legge concede al mandante tutta una serie di diversi diritti nei confronti del procuratore, ad esempio diritto di controllo, verifica dell\u2019operato, diritto di dare disposizioni speciali, diritto ad essere informato o semplicemente di revocare la procura anche senza indicarne la motivazione. Chi pu\u00f2 esercitare tali diritti a nome e per conto del soggetto? Il diritto tedesco prevede – in caso di una procura – la nomina di un apposito \u201cassistente di controllo\u201d, cui spetta far valere tali diritti (del soggetto mandante) nei confronti del procuratore (\u00a7 1896 Abs 3 dBGB). Il problema si relativizza se consideriamo che la scelta di una persona a procuratore presuppone un rapporto preesistente di fiducia, ed \u00e8 facilmente ipotizzabile anche la continuit\u00e0 di tale rapporto. Ci\u00f2 nonostante sarebbe comunque auspicabile un intervento legislativo che preveda l\u2019integrazione di codesta figura istituzionale di controllo (nomina del tribunale) anche da noi. Sino a quel momento il problema potrebbe venir per cos\u00ec dire circoscritto, affidando a pi\u00f9 persone la procura, che in particolari ambiti (o in tutti) abbiano rappresentanza congiunta. Nel caso il gruppo non addivenga ad un accordo sul procedere, ognuno di loro potrebbe essere tenuto, o obbligato, a richiedere l\u2019intervento dell\u2019autorit\u00e0. Personalmente non credo per\u00f2 che – ai sensi della vigente ed attuale legislazione – si possa per lungo tempo evitare la nomina di un curatore, quando il mandante non addivenga pi\u00f9 in nessun momento a intervalli lucidi.<\/p>\n\n\n\n 4)<\/strong> La procura previdenziale dovrebbe descrivere in modo sufficientemente dettagliato le faccende ed i negozi a carico del procuratore. Ci\u00f2 \u00e8 importante, in quanto solo per quegli ambiti che sono chiaramente definiti e legittimati nella procura, non si rende necessaria la nomina di un curatore. Si pone quindi qui il problema di cosa accada per quei settori in cui non sussiste una sufficiente legittimazione (\u201crapporti trascurati\u201d) Qui viene spontanea e naturale la certezza che in primo luogo sar\u00e0 il notaio a consigliare esaurientemente il suo cliente, in modo da redigere una altrettanto esauriente procura, evitando di \u201ctrascurare\u201d rapporti e ambiti d\u2019interesse. Una ulteriore \u201cClausola di procura generale\u201d per il generale potere di rappresentanza presso autorit\u00e0 e stato dovrebbe inoltre aiutare a superare gli eng-passe (divenendo una fattispecie \u201ctappabuchi\u201d). Se per\u00f2 si renda necessaria una procura speciale (ad esempio per alienazione di terreni) e la procura previdenziale non preveda tale situazione, allora si renderebbe nuovamente obbligatoria la nomina del curatore da parte del tribunale.<\/p>\n\n\n\n 5)<\/strong> Particolari e speciali problemi si presentano per la procura quando tocchiamo i cosiddetti negozi \u201cesclusivi\u201d. Qui rientrano proprio gli assensi a trattamenti medici e terapeutici o la determinazione del domicilio (legata eventualmente ad una limitazione della mobilit\u00e0 del soggetto incapace). Ci sono voci, nella letteratura, che ritengono assolutamente impossibile una procura per tali settori. D\u2019altra parte per\u00f2 la legge prevede l\u2019autorizzazione del curatore in caso di trattamenti medici (\u00a7 8 Abs 3 KAKuG- Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz ) del suo tutelato, o anche nel caso di ricovero permanente in istituti a libert\u00e0 limitata (\u00a7 4 UbG- Unterbringungsgesetz). Tali disposizioni fanno capire come il legislatore ammetta anche un potere di rappresentanza nei settori altrimenti cosiddetti esclusivi (altamente soggettivi) Se per\u00f2 viene riconosciuta un potere di rappresentanza, non vi \u00e8 motivo di trattare un rappresentante legale nominato d\u2019ufficio da uno a nomina personale. Inoltre anche il legislatore tedesco ha ampliato i poteri e compiti dell\u2019assistente alla concessione di autorizzazione per particolari cure (\u00a71904 comma 2 BGB) Se si ammettesse quindi la validit\u00e0 della procura contrattuale anche in settori altamente soggettivi, si pone per\u00f2 la questione se – accanto all\u2019autorizzazione del procuratore – non sia necessaria anche quella di un tribunale. Infatti anche nella curatela (ai sensi del diritto austriaco, \u00a7\u00a7 282 2 216 ABGB) il curatore ha l\u2019obbligo di ottenere una autorizzazione dal tribunale competente in caso di questioni importanti. Ne verrebbe di conseguenza che – gi\u00e0 ai sensi del diritto vigente, e per applicazione in analogia – anche il procuratore verrebbe sottoposto al controllo del tribunale competente. Maggiore chiarezza potrebbe per\u00f2 evidentemente venire da futuri interventi legislativi.<\/p>\n\n\n\n 6)<\/strong> Pi\u00fa che sul piano legale o giuridico, sul piano pratico si pone il problema di come rendere chiara e pubblica l\u2019esistenza di una procura, in modo che in caso subentri l\u2019incapacit\u00e0, il tribunale competente possa determinare in modo veloce la sussistenza di un rapporto di procura, prima di avviare le pratiche per la nomina di un curatore. Il Notariato austriaco ha creato al proposito un Registro dei Procuratori Previdenziale, il quale ha iniziato la sua attivit\u00e0 nel marzo del 2005. Questo registro a gestione totalmente elettronica rende possibile da ogni singolo studio notarile la redazione e la registrazione centralizzata della procura previdenziale, ed in caso di necessit\u00e0 la sua visura. A seguito di un emendamento legislativo, anche i tribunali saranno tenuti, prima di avviare le pratiche per la nomina di un curatore, a effettuare una visura, al fine di verificare la presenza o meno di un mandato o rapporto di procura.<\/p>\n\n\n\n 7) <\/strong>Aperte sono anche alcune questioni riguardanti la forma della procura previdenziale. In ogni caso bisogna poter provare l\u2019esistenza del conferimento avvenuto, di quale sia il suo contenuto, e soprattutto della prova che al momento del conferimento il mandante era sufficientemente in grado di intendere e volere. Il diritto austriaco non prevede essenzialmente alcun obbligo formale per le procure, il notariato – a buona ragione – consiglia di utilizzare l\u2019atto pubblico notarile. Da un lato esso svolge funzione tutelante nei confronti del mandante (cio\u00e8 contro eventuali atti precipitati e non sufficientemente riflettuti), dall\u2019altro esso possiede totale forza probatoria per l\u2019esistenza e i termini della procura, in modo da fare chiarezza anche su negozi che possano intaccare futuri rapporti. La forma dell\u2019atto notarile si rivela ottima anche perch\u00e9 per legge il notaio \u00e8 tenuto a accertarsi dell\u2019identit\u00e0 delle parti, a consigliarli in modo esauriente (\u00a755 NO – Regolamento Notarile) ed ad accertarsi delle loro personali capacit\u00e0 (legali e giuridiche) prima di addivenire alla sottoscrizione dell\u2019atto (\u00a7 52 NO). Quest\u2019 ultimo punto risulta particolarmente interessante proprio in relazione alla capacit\u00e0 naturale del mandante al momento del conferimento della procura. Per riassumere, in assenza di una regolamentazione legislativa, e di giurisprudenza, non possiamo garantire che possa sussistere senza ombra di dubbio una \u201cdurata\u201d legale per una procura previdenziale. Con sicurezza per\u00f2 si pu\u00f2 presupporre che L’amministratore di sostegno; Il testamento di vita<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"advgb_blocks_editor_width":"","advgb_blocks_columns_visual_guide":"","site-sidebar-layout":"default","site-content-layout":"default","ast-global-header-display":"","ast-main-header-display":"","ast-hfb-above-header-display":"","ast-hfb-below-header-display":"","ast-hfb-mobile-header-display":"","site-post-title":"","ast-breadcrumbs-content":"","ast-featured-img":"","footer-sml-layout":"","theme-transparent-header-meta":"default","adv-header-id-meta":"","stick-header-meta":"default","header-above-stick-meta":"","header-main-stick-meta":"","header-below-stick-meta":""},"categories":[26,2],"tags":[],"acf":[],"author_meta":{"display_name":"admin","author_link":"https:\/\/notarcomitato.com\/it\/author\/daniel_z2gy5a1k\/"},"featured_img":null,"yoast_head":"\n
23 e 24 – 9 – 2005
Curatela e \u201cprocura previdenziale\u201d in Austria<\/strong><\/p>\n\n\n\n
esimi colleghi \u00e8 mio dovere prima di tutto porgere un ringraziamento per l\u2019invito a tenere la mia relazione \u201caustriaca\u201d in occasione di questo Incontro del notariato Italo Austriaco, qui a Feltre. Il tema che presento tratta da un lato delle problematiche della curatela, e dall\u2019altro di quelle della \u201cprocura previdenziale\u201d (Vorsorgevollmacht). Entrambi gli istituti si occupano della assistenza di persone in parte o totalmente incapaci di agire, o meglio di soggetti incapaci naturalmente o di fatto. Con l\u2019aiuto del curatore, o del \u201cprocuratore previdenziale\u201d tali soggetti, che soffrono di disturbi o menomazioni psichiche, vengono messi in grado di partecipare alle transazioni ed a negozi giuridici, ovvero di poter agire \u201clegalmente\u201d. Il numero dei soggetti che si trovano a vivere tale situazione, cio\u00e8 ad aver bisogno di un ausilio negli affari e atti legali, purtroppo cresce di giorno in giorno.<\/p>\n\n\n\n
a)<\/strong> con questo atto si possa per lo meno procrastinare la nomina d\u2019ufficio (da parte del tribunale) di un curatore, cosa che in situazioni di temporanea incapacit\u00e0 sicuramente facilita le procedure ed evita del tutto il subentrare di una curatela
b)<\/strong> in ogni caso il tribunale dovrebbe nominare un curatore solo ed esclusivamente per quegli ambiti non sufficientemente o dettagliatamente regolati dalla procura, ovvero per quelli in cui la procura perde validit\u00e0. Senza dubbio non dobbiamo dimenticare la situazione in cui il curatore in ogni momento potrebbe – anche senza darne motivazione – esonerare il procuratore. Dopo quanto detto, risulta chiaro il desiderio di un riconoscimento legislativo e di una regolamentazione dei criteri e condizioni di validit\u00e0 per la procura previdenziale. Il Ministero di Giustizia austriaco sta lavorando al momento ad una proposta di legge per la riforma dell\u2019istituto della curatela. Tale proposta dovrebbe venir presentata entro il 2005. Il sottoscritto dispone di una copia della bozza, su cui desidera dare in breve qualche informazione: Essa prevede esplicitamente la procura previdenziale come un possibile strumento sostitutivo della curatela, riconosciuto dalla legge. La procura entra in vigore nel momento in cui il procuratore ne fa comunicazione al Registro Centrale delle Procure Previdenziali (presupponendo il subentrare dell\u2019incapacit\u00e0). In caso di gestioni patrimoniali di notevole entit\u00e0, di decisioni fondamentali su trattamenti medici o nella determinazione del domicilio, il procuratore sar\u00e0 sottoposto alla supervisione e controllo del tribunale. Inoltre il tribunale avr\u00e0 facolt\u00e0 di revocare (sciogliere il rapporto) la procura, se ci\u00f2 sia nell\u2019interesse del soggetto mandante. Riguardo alla forma, verranno applicate per analogia le disposizioni relative ai testamenti, ovvero la procura potr\u00e0 essere redatta in forma completamente autografa dal mandante (non \u00e8 previsto l\u2019uso di strumenti meccanici o computer), oppure (nel caso di redazione di terzi o meccanica) dovr\u00e0 essere sottoscritta dal mandante e da tre testimoni.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"