{"id":335,"date":"2019-10-04T10:09:14","date_gmt":"2019-10-04T09:09:14","guid":{"rendered":"https:\/\/notarcomitato.com\/feltre-2005-3-emanuele-calo\/"},"modified":"2019-10-04T10:11:41","modified_gmt":"2019-10-04T09:11:41","slug":"feltre-2005-3-emanuele-calo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/notarcomitato.com\/it\/feltre-2005-3-emanuele-calo\/","title":{"rendered":"(Feltre 2005\/3) Emanuele CALO"},"content":{"rendered":"\n

AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO E DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO<\/strong><\/p>\n\n\n\n

La nuova disciplina del diritto internazionale privato italiano (l. 31 maggio 1995, n. 218) dispone che i presupposti e gli effetti delle misure di protezione degli incapaci maggiori di et\u00e0, nonch\u00e9 i rapporti fra l\u2019incapace e chi ne ha la cura, sono regolati dalla legge nazionale dell\u2019incapace. Tuttavia, per proteggere in via provvisoria e urgente la persona o i beni dell\u2019incapace, il giudice pu\u00f2 adottare le misure previste dalla legge italiana (art. 43 l. 31 maggio 1995, n. 218). Ne consegue che il dato di partenza consiste nella presa d\u2019atto che l\u2019amministrazione di sostegno non \u00e8 applicabile agli stranieri, la quale norma, come giustamente segnalato, \u00e8 ormai obsoleta, perch\u00e9 sovente la legge nazionale finisce per applicarsi a persone inserite da molti anni in una realt\u00e0 totalmente diversa. Tale soluzione legislativa, come giustamente rileva Mosconi, si colloca nel solco della tradizione manciniana; questo \u00e8 al contempo un pregio e un problema, perch\u00e9 il contesto in cui si agisce non \u00e8 certo quello dell\u2019epoca di Pasquale Stanislao Mancini. Ci\u00f2 non toglie che il nuovo assetto del diritto internazionale privato italiano abbia comunque mutato i dati esistenti, il che sta a significare che, laddove la legge nazionale, per via delle previsioni di cui all\u2019art. 13 l. 218\/1995, rinvii indietro alla legge italiana, l\u2019amministrazione di sostegno, potr\u00e0 essere applicata al disabile straniero. Ancora, laddove l\u2019istituto straniero di protezione del disabile sia compatibile con l\u2019amministrazione di sostegno, si potr\u00e0 pervenire al medesimo esito, ossia, all\u2019applicazione della nuova disciplina anche allo straniero.<\/p>\n\n\n\n

Al cospetto di queste due ipotesi, abbiamo gli esiti seguenti: <\/strong><\/p>\n\n\n\n

a)<\/strong> ad esempio, se si trattasse di un incapace argentino (fattispecie peraltro oggetto dell\u2019unico caso a noi noto di applicazione del rinvio indietro presso i tribunali italiani), ai sensi dell\u2019art. 7 c.c. argentino, dovranno essere applicate le nostre norme ai cittadini argentini domiciliati in Italia: \u201c La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Rep\u00fablica, ser\u00e1 juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Rep\u00fablica\u201d (La capacit\u00e0 o incapacit\u00e0 delle persone domiciliate fuori dal territorio della Repubblica sar\u00e0 regolata dalle leggi del loro rispettivo domicilio, anche se si trattasse di atti eseguiti o di beni esistenti nella Repubblica).
b) <\/strong>in presenza di istituti in qualche modo analoghi a quelli italiani, si potr\u00e0 applicare al disabile straniero l\u2019amministrazione di sostegno, in quanto surrogabile, ad esempio, con la Betreuung o con la Sachwalterschaft .<\/p>\n\n\n\n

Questa situazione muter\u00e0 quando sar\u00e0 in vigore la Convenzione dell\u2019Aia del 13 gennaio 2000 sulla protezione internazionale degli adulti. La Convenzione dell\u2019Aia del 13 gennaio 2000, ancora non in vigore, dispone, all\u2019articolo 5: \u201c1. Les autorit\u00e9s, tant judiciaires qu’administratives, de l’Etat contractant de la r\u00e9sidence habituelle de l’adulte sont comp\u00e9tentes pour prendre des mesures tendant \u00e0 la protection de sa personne ou de ses biens. 2. En cas de changement de la r\u00e9sidence habituelle de l’adulte dans un autre Etat contractant, sont comp\u00e9tentes les autorit\u00e9s de l’Etat de la nouvelle r\u00e9sidence habituelle \u00bb. La Convenzione dispone, all\u2019art. 13, comma 1\u00b0, che \u201cDans l\u2019exercice de la comp\u00e9tence qui leur est attribu\u00e9e par les dispositions du chapitre II, les autorit\u00e9s des Etats contractants appliquent leur loi\u201d. L\u2019art. 15, comma primo, fra altro, dispone: \u00ab1. L’existence, l’\u00e9tendue, la modification et l’extinction des pouvoirs de repr\u00e9sentation conf\u00e9r\u00e9s par un adulte, soit par un accord soit par un acte unilat\u00e9ral, pour \u00eatre exerc\u00e9s lorsque cet adulte sera hors d’\u00e9tat de pourvoir \u00e0 ses int\u00e9r\u00eats, sont r\u00e9gies par la loi de l’Etat de la r\u00e9sidence habituelle de l’adulte au moment de l’accord ou de l’acte unilat\u00e9ral, \u00e0 moins qu’une des lois mentionn\u00e9es au paragraphe 2 ait \u00e9t\u00e9 d\u00e9sign\u00e9e express\u00e9ment par \u00e9crit \u00bb. Si tratta di una norma che riguarda il mandato in previsione dell\u2019incapacit\u00e0 (mandat in pr\u00e9vision de l\u2019inaptitude, del Qu\u00e9bec) oppure l\u2019Enduring Power of Attorney inglese, o il Durable Power of Attorney statunitense. Le previsioni della menzionata Convenzione dell\u2019Aia, alterano l\u2019assetto attuale, in quanto ravvicinano forum e ius.<\/p>\n\n\n\n

Basta badare a quanto succede, ad esempio, quando si tratta d\u2019applicare il diritto italiano a un cittadino italiano residente in Germania, stato nel quale l\u2019interdizione viene pronunciata secondo il diritto locale. Noi, secondo la nostra norma di conflitto, dovremmo far regolare questa situazione dalle nostre norme, che prevedono per l\u2019appunto l\u2019interdizione, la quale per\u00f2 (fortunatamente) \u00e8 in via d\u2019estinzione nei Paesi pi\u00f9 avanzati e, nel caso della Germania, \u00e8 sostituita dalla Betreuung. Non occorrono doti divinatorie per capire che, con un implicito gentlemen agreement, prima dell\u2019introduzione nel nostro ordinamento dell\u2019amministrazione di sostegno, taluno avrebbe potuto pure asserire che detto istituto tedesco equivalesse all\u2019interdizione disciplinata dal nostro codice civile, cosa che \u00e8 esattamente l\u2019opposto della realt\u00e0. Ora, in virt\u00f9 dell\u2019emanazione di una nuova disciplina legislativa, che ha introdotto l\u2019amministrazione di sostegno, potremo pi\u00f9 agevolmente applicare la disciplina straniera richiamata dalla norma di conflitto, in quanto il nuovo istituto pu\u00f2, come accennato, considerarsi il corrispettivo della Sachwalterschaft austriaca o della Betreeuung tedesca. In passato, si osservava, giustamente, che l\u2019unit\u00e0 di disciplina nell\u2019applicazione della legge nazionale, prevista dal citato art. 43 l. 218\/1995, diviene \u201cdi difficile realizzazione nel caso in cui la legge nazionale preveda una forma di protezione non conosciuta nel foro; nel caso, cio\u00e8, in cui nell\u2019ordinamento italiano non esistano autorit\u00e0 o istituzioni capaci di svolgere la funzione prevista dalla legge nazionale dell\u2019incapace\u201d.<\/p>\n\n\n\n

Nel suo rapporto del 5 gennaio 2000 alla citata Convenzione, Paul Lagarde scriveva che \u00abla durata della vita umana negli Stati sviluppati \u00e8 aumentata in modo incessante, essendone corollario l\u2019aumento delle malattie della vecchiaia. Il Segretario generale della Conferenza ha enunciato tali previsioni comunicate dal Consiglio economico e sociale, secondo le quali il numero degli ultrasessantenni sarebbe passato dai 600 milioni del 2001 ai 1,2 miliardi nel 2025 e quello degli ultraottantenni, attualmente di 50 milioni, sarebbe passato a 137 milioni nel 2025. La presa di coscienza di tali problemi ha gi\u00e0 provocato in taluni Stati una riforma totale del sistema interno di protezione degli adulti che soffrono di un\u2019alterazione odi una insufficienza delle loro facolt\u00e0 personali. I movimenti naturali delle popolazioni nell\u2019epoca contemporanea e segnatamente il numero assai alto di persone giunte all\u2019et\u00e0 della pensione e che decidono di trascorrere l\u2019ultima parte della loro esistenza sotto un clima pi\u00f9 clemente hanno reso i pratici e in particolare i notai pi\u00f9 desiderosi di disporre in materia di regole sicure di diritto internazionale privato. In particolare, siccome le persone in questione dispongono sovente di un certo patrimonio, la pratica notarile ha dovuto affrontare problematiche di diritto internazionale privato concernente la gestione o la vendita di beni di queste persone o la liquidazione di successioni..\u201d<\/p>\n\n\n\n

L\u2019applicazione della legge nazionale, quale fardello ideale, sorta di \u201clegal bundle of belongings\u201d dello straniero, che ha anche prestigiose radici italiane comporta, attualmente, l\u2019applicazione di istituti stranieri che, anche se fossero affini ai nostri, si risolvono, nella concreta applicazione, in un onere inutile sia per la parte che per i giudici.. Alla luce della tendenza a far applicare al giudice la propria legge quando la fattispecie \u00e8 localizzata nella sua giurisdizione, la scelta del legislatore italiano appare ormai sorpassata. Non sono in gioco questioni dogmatiche ovvero di coerenza sistematica bens\u00ec, molto pi\u00f9 banalmente, di aver il coraggio di ammettere che il giudice (ma questo vale anche per avvocati e notai) trova qualche difficolt\u00e0 pratica ad applicare gli istituti di Paesi il cui sistema \u00e8 assolutamente irreperibile e sui quali si troveranno s\u00ec dotte disquisizioni, ma non i dati su cui lavorare. Questo \u00e8, nell\u2019ordine, il primo problema, dopodich\u00e9 vi sono quelli attinenti alla razionalit\u00e0 (quale senso pu\u00f2 avere l\u2019applicazione di istituti stranieri ad una persona che ha deciso di fondare la sua esistenza in un\u2019altra giurisdizione?) ed alle possibilit\u00e0 di adeguamento di istituti stranieri (fino a che punto \u00e8 realisticamente applicabile un istituto straniero ignoto al nostro sistema?<\/p>\n\n\n\n

In molti casi, come accennato, altra via non vi sar\u00e0 se non quella di ricorrere alle misure del nostro sistema pi\u00f9 affini per analogia di oggetto e di scopo. Non \u00e8 quindi casuale che, per evitare queste forzature, le convenzioni dell\u2019Aia e le legislazioni pi\u00f9 moderne tendano a identificare forum e ius. Attualmente, l\u2019applicazione tout court della legge italiana \u00e8 limitata alla previsione di cui al citato art. 43 l. 218\/1995, ultima parte, laddove dispone che per proteggere in via provvisoria e urgente la persona o i beni dell\u2019incapace, il giudice italiano pu\u00f2 adottare le misure previste dalla legge italiana. La stessa legge n\u00b0 6\/2004, che ha istituito l\u2019amministrazione di sostegno, contiene specifiche previsioni in materia di provvedimenti urgenti, che sono quindi suscettibili di trovare applicazione nei riguardi dello straniero. La norma dell\u2019art. 43, secondo comma, come rileva giustamente Pasqualis, consente soltanto interventi urgenti e provvisori, e non si presta a fornire una soluzione adeguata per regolare aspetti di carattere patrimoniale diversi da quelli afferenti ad una disciplina precaria. Pur valutando la difficolt\u00e0 di elaborare qualsivoglia previsione, ora come ora sembrerebbe ragionevole asserite che la cennata Convenzione dell\u2019Aia del 13 gennaio 2000 sulla Protezione Internazionale degli Adulti abbia buone possibilit\u00e0 di successo.<\/p>\n\n\n\n

Abbiamo quindi l\u2019impressione che, in qualche modo, si sia al cospetto se non della fine del diritto internazionale privato, di un suo obiettivo ridimensionamento. Nel far coincidere forum e ius, viene meno la ricerca della legge applicabile. L\u2019elemento di estraneit\u00e0, tradizionale punto di partenza della disciplina, non \u00e8 pi\u00f9 sufficiente a far mutare la legge applicabile; l\u2019essere di cittadinanza diversa da quella dello Stato di residenza non \u00e8 pi\u00f9 un dato che renda sempre applicabile una legge diversa da quella del foro. In sede comunitaria, sono sempre pi\u00f9 avanzati i lavori tendenti a far coincidere forum e ius nell\u2019ambito delle successioni e dei rapporti patrimoniali fra coniugi. Certo, qualora un soggetto residente in uno Stato svolga attivit\u00e0 giuridicamente rilevante in un\u2019altra giurisdizione, il problema torner\u00e0 a porsi; si tratter\u00e0 pero di casi numericamente limitati, laddove non si applichi pi\u00f9 ai residenti stranieri la loro legge nazionale. Tramonta l\u2019applicazione, in fondo velleitaria e superflua, delle leggi di ogni angolo di mondo che veda i suoi cittadini in rapporto con la nostra giurisdizione.<\/p>\n\n\n\n

Emanuele Cal\u00f2<\/strong><\/p>\n\n\n\n

P. Pasqualis, L\u2019amministrazione di sostegno e la Convenzione dell\u2019Aia in materia di protezione internazionale degli adulti, in: A.A.V.V., La riforma dell\u2019interdizione e dell\u2019inabilitazione a cura di S. Patti, Quaderni di Familia, n. 1, Atti del Convegno di studi \u201cCapacit\u00e0 ed autonomia delle persone\u201d, promosso dal Consiglio Nazionale del Notariato, il 20 giugno 2002, Milano, 2002, p. 100. G. Salito, P. Matera , Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, Notariato, 2004, p. 662. F. Mosconi, Diritto Internazionale Privato e Processuale \u2013 Parte speciale, Torino, 1997, p. 22. Sul rinvio, cfr. F. Mosconi, Diritto Internazionale Privato e Processuale \u2013 Parte generale e contratti, Torino, 1996, p. 116 ss.; E. Cal\u00f2, La pianificazione delle vicende personali e patrimoniali, Milano, Ipsoa, 2004, p. 130 ss. Sull\u2019amministrazione di sostegno, vedi
a)<\/strong> monografie: G. Bonilini, Amministrazione di sostegno, Padova, 2004, M. Dossetti, M. Moretti, C. Moretti, L\u2019amministratore di sostegno e la nuova disciplina dell\u2019interdizione e dell\u2019inabilitazione, Milano, 2004, A.A.V.V., Amministrazione di sostegno, a cura di G. Autorino Stanzione e V. Zambrano , Milano, 2004, M. Pini, Amministrazione di sostegno e interdizione – La riforma del sistema di protezione delle persone prive di autonomia, Milano, 2004, E. Cal\u00f2, Amministrazione di sostegno, Milano, 2004.
b) <\/strong>articoli e note: E. Cal\u00f2 , L\u2019amministrazione di sostegno al debutto fra istanze nazionali e adeguamenti pratici, nota a Tribunale Roma, decreti 19 marzo 2004 e 22 marzo 2004, Notariato, 2004, n. 3\/2004, p. 1, id, La nuova legge sull\u2019amministrazione di sostegno, Corriere Giuridico, 2004, p. 861, id, L\u2019apporto dei ricorsi e dei decreti all\u2019attuazione dell\u2019amministrazione di sostegno (nota a Trib. Parma, 2 aprile 2004 (decreto), Notariato, 2004, p. 399, id, Stranieri e amministrazione di sostegno, Famiglia e Diritto, 2004, p. 417, id, Il discrimen fra amministrazione di sostegno e interdizione, Notariato , 2004, p. 526, F. Ruscello, \u201cAmministrazione di sostegno\u201d e tutela dei \u201cdisabili\u201d. Impressioni estemporanee su una recente legge, Studium Iuris, 2004, p. 149, S. Vocaturo, L\u2019amministratore di sostegno: la dignit\u00e0 dell\u2019uomo al di l\u00e0 dell\u2019handicap, Riv. Not., 2004, III, p. 243, G. Campese, L\u2019istituzione dell\u2019amministrazione di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e inabilitazione, Famiglia e Diritto, 2004, p. 126, S. Delle Monache, Prime note sulla figura dell\u2019amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale, Nuova Giur. Civ. Comm., 2004, II, p. 29, U. Morello, L\u2019amministrazione di sostegno (dalle regole ai principi),, Notariato, 2004 p. 225, B. Malavasi, L\u2019amministrazione di sostegno: le linee di fondo, id, p. 319, U. Morello, , M. Avagliano, La riforma dell\u2019incapacit\u00e0 del maggiorenne, FederNotizie, 2004, p. 81, G. Marcoz, Riflessioni in tema di amministratore di sostegno, Il Notaro, 2004, p. 31, F. Tommaseo, L\u2019amministrazione di sostegno: i profili processuali, Studium Iuris, 2004, p. 1061, E. Carbone, Libert\u00e0 e protezione nella riforma dell\u2019incapacit\u00e0 d\u2019agire, Nuova Giur. Civ. Comm., 2004, II, p. 537, G. Bonilini,La designazione dell\u2019amministratore di sostegno (prima parte) Studium Iuris, 2004, p. 1051, La designazione dell\u2019amministratore di sostegno (seconda parte), id, p. 1209, F. Eramo, L\u2019amministrazione di sostegno, Dir. Fam., 2004, p. 534, G. Salito, P. Matera, Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, Notariato, 2004, p. 662. E. Cal\u00f2, L\u2019implosione degli istituti di protezione degli incapaci, (nota a Tribunale Pordenone 7 marzo 2002), Corriere Giuridico, 2002, p. 775. E. Cal\u00f2 , Diritto Internazionale Privato -Regimi patrimoniali della famiglia nel mondo \/ Derecho Internacional Privado Reg\u00edmenes matrimoniales en el mundo Volume I America Latina Collana Studi del Consiglio Nazionale de l Notariato Prefazione di Luigi Ferrari Bravo Milano, Giuffr\u00e8, 2002 Testo in http:\/\/www.hcch.net<\/a> P. Lagarde , La Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, Revue critique de droit international priv\u00e9, 2000, No 2, p. 159. F. SEATZU, L’interesse del maggiorenne incapace nella nuova convenzione dell’Aia (13 gennaio 2000) sulla protezione internazionale degli adulti, Dir. fam. 2001, No 3, p. 1223 A. Borr\u00e1s,Una nueva etapa en la protecci\u00f3n internacional de adultos; Geriatrianet (Revista Electr\u00f3nica de Geriatr\u00eda), Vol. 2, N\u00fam. 1, A\u00f1o 2 .<\/p>\n\n\n\n

Articolo 5<\/strong><\/p>\n\n\n\n