{"id":347,"date":"2019-10-04T10:20:18","date_gmt":"2019-10-04T09:20:18","guid":{"rendered":"https:\/\/notarcomitato.com\/heiligenblut-2006-1-dr-dietrich-kuehnelt\/"},"modified":"2019-10-04T10:21:37","modified_gmt":"2019-10-04T09:21:37","slug":"heiligenblut-2006-1-dr-dietrich-kuehnelt","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/notarcomitato.com\/it\/heiligenblut-2006-1-dr-dietrich-kuehnelt\/","title":{"rendered":"(Heiligenblut 2006\/1) Dr. Dietrich K\u00fchnelt"},"content":{"rendered":"\n

XXXI\u00b0 CONVEGNO<\/strong> “Il notaio e la garanzia del credito “<\/strong>
Heiligenblut (Carinzia),
22 -23 Settembre 2006<\/p>\n\n\n\n

Relazione
Dott. Dietrich K\u00fchnelt,<\/strong> Notaio,
A- 9800 Spittal\/drau<\/p>\n\n\n\n

\u2022Introduzione ?<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Nella mia relazione, tenter\u00f2 di dare una panoramica della situazione giuridica in Austria, con uno sguardo anche agli sviluppi europei. In relazione al tema, e parlando di \u201cgaranzia del credito\u201c, io non far\u00f2 distinzione fra quello che \u00e8 il \u201cDarlehen\u201d (prestito) ed il \u201cKredit\u201d (credito) Per il diritto austriaco la differenza fondamentale \u00e8 che mentre il contratto di credito \u201cKreditvertrag\u201d viene in essere nel momento del consenso ed accordo delle parti (contratto consensuale), invece il contratto di prestito \u201cDarlehensvertrag\u201d viene in essere solo al momento dell\u2019erogazione del prestito stesso (cosiddetto contratto reale). ?Nella mia relazione parler\u00f2 di temi che sono in diretta connessione con la nostra giornaliera pratica notarile, pur non essendo essenzialmente fra i principali campi di attivit\u00e0 del nostro lavoro. Cercheremo di evidenziare ci\u00f2, a cui \u00e8 pi\u00f9 necessario prestare maggiore attenzione, e di elencare ci\u00f2 che nel lavoro pratico pu\u00f2 essere un po\u2019 anche trascurato. ?Il ruolo del notaio A differenza dei sistemi in vigore in altri Paesi, in cui \u00e8 presente la figura del notaio, da noi in Austria non sussiste l\u2019obbligo di un atto (documento) pubblico autenticato per l\u2019alienazione di immobili (terreni) e quindi anche nessun obbligo di atto pubblico nella costituzione di un pegno su terreno (ipoteca).<\/p>\n\n\n\n

Pertanto il notaio, quale redattore di questi atti, viene chiamato in causa solo saltuariamente, mentre la maggior parte dei contratti avviene sulla base di moduli preimpostati degli istituti di credito. Se per\u00f2 si tratta – ad esempio – di costituire un atto notarile esecutibile, allora \u00e8 richiesta la nostra professionalit\u00e0. Solo raramente vengono da noi redatti contratti di prestito o di credito, e cio\u00e8 nel caso che non vi siano banche fra le parti contrattuali, oppure siano banche straniere o creditori privati a volere un atto pubblico, e in questi casi generalmente viene richiesta anche la trascrizione nei registri. In caso di negozi riguardanti garanzia, molto spesso il notaio funge da consulente e viene chiamato in causa soprattutto quando vi siano atti pubblici con una relazione con l\u2019estero, oppure se si presentino problemi giuridici e legali al di fuori dell\u2019ambito in cui le banche dispongano di personale preparato specificamente. Un ruolo particolare viene assunto dal notaio in quei negozi e contratti in cui egli assume la funzione di fiduciario, al fine di poter rendere possibile il finanziamento del negozio stesso, in generale quindi con il compito di provvedere alla copertura degli impegni del venditore, utilizzando la somma dovuta per l\u2019acquisto da lui depositata in custodia, e di effettuare la iscrizione delle garanzie della banca finanziatrice nel registro immobiliare, al concordato rango.<\/p>\n\n\n\n

?Gi\u00e0 ho fatto presente che per il diritto austriaco sussistono delle differenze fra \u201cKredit\u201d e \u201cDarlehen\u201d. In pratica la tipologia del Darlehen\u201c (prestito) sta scomparendo, ad eccezione di alcune forme particolari come il prestito agevolato (gef\u00f6rderte Darlehen) o il prestito su risparmio edilizio (Bauspardarlehen). Un motivo per tutto ci\u00f2 risiede nella particolarit\u00e0 delle disposizioni austriache sugli emolumenti amministrativi (Geb\u00fchrenrecht). Ai sensi di queste disposizioni, cambiali e contratti di credito\/prestito sono soggetti ad una imposta. Mentre il prestito viene erogato in blocco, ed in blocco saldato, il contratto di credito o mutuo crea un rapporto obbligazionario di lunga durata per l\u2019utilizzo del credito erogato, con un rimborso completamente o parzialmente rateale e nuovo utilizzo, a tempo determinato o indeterminato. Ai sensi delle disposizioni sugli emolumenti amministrativi, la tipologia del credito \u00e8 pi\u00f9 economica rispetto al prestito \u201cDarlehen\u201d. Naturalmente non dimentichiamo che anche la costituzione di pegno o ipoteca \u00e8 soggetta a tale imposta, e che ogni modifica del rapporto obbligazionario pu\u00f2 dare luogo a nuovi costi in questo senso. Tale obbligo \u00e8 sicuramente un importante fattore pecuniario e rallenta od ostacola riscadenzamenti o conversione dei debiti. ?I singoli tipi di garanzia, di cui io andr\u00f2 brevemente a parlare, possono essere riassunti nella seguente lista:<\/p>\n\n\n\n

  1. Espromissione \/Fideiussione (B\u00fcrgschaft) o subentro (Schuldbeitritt)<\/li>
  2. Pegno possessorio (Faustpfand), eventuali idee per un registro degli oggetti di pegno mobili<\/li>
  3. Riserva di propriet\u00e0<\/li>
  4. Garanzie, in particolari garanzie bancarie<\/li>
  5. Cessione dalla garanzia<\/li>
  6. Vincolo su polizze assicurative<\/li>
  7. Ipoteche<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    2. Espromissione e subentro<\/strong><\/p>\n\n\n\n

    2.1<\/strong>.
    La necessit\u00e0, una volta ottenuto il credito, di garantirlo pu\u00f2 condurre a diverse situazioni, ad esempio un familiare promette il pagamento (espromissione) al posto del debitore primario, oppure uno dei soci assume responsabilit\u00e0 (garanzia personale) per gli impegni (o un impegno particolare) della societ\u00e0. Fra le caratteristiche fondamentali della espromissione (B\u00fcrgschaft) per il diritto austriaco abbiamo la forma, che deve essere obbligatoriamente scritta, e la accessoriet\u00e0 intrinseca. Ci\u00f2 significa che l\u2019obbligo dell\u2019espromittente presuppone un valido obbligo di prestazione da parte del debitore primario. Quale fonte, in questo contesto, rimando al ABGB (Codice civile austriaco) e alla Legge sulla Tutela dei Consumatori (Konsumenteschutzgesetz, in seguito sempre in sigla ufficiale KSchG). L\u2019esperienza e conoscenza del notaio sar\u00e0 qui importante soprattutto nella funzione di consulenza, in quanto da un lato si tratta di redigere una dichiarazione espromissoria, dall\u2019altra di chiarire e verificare la legalit\u00e0 dell\u2019atto.<\/p>\n\n\n\n

    2.2<\/strong>.
    Senza andare troppo nel dettaglio, bisogno per\u00f2 tenere presente quanto segue: l\u2019obbligo e impregno dell\u2019espromittore si basa sulla sua dichiarazione scritta (\u00a7 1346 ABGB). Una tale espromissione pu\u00f2 essere diversamente istituita, andando dalla responsabilit\u00e0 in solido sino al subentro parziale. Nel primo caso, nel rapporto esterno \u00e8 data la coobbligazione mentre nel rapporto interno questo subentro viene regolato in dettaglio fra debitore e terzo; nel secondo caso l\u2019espromittore si impegna solo a coprire quella parte dell\u2019obbligazione che il creditore, dopo azione esecutiva contro il debitore primario, non a ricevuto. Fra una e l\u2019altra troviamo tutta una serie di varianti. Interessanti sono le situazioni in cui ci troviamo in presenza di pi\u00f9 di un espromittore, oppure nella compresenza di espromissione e diritto pignoratizio.<\/p>\n\n\n\n

    2.3.<\/strong>
    La consulenza del notaio riguarder\u00e0, ad esempio, le seguenti questioni: \u2022Il creditore ha rispettato i suoi impegni di cura, cio\u00e8, ha egli – ai sensi del \u00a7 1364 comma 2 ABGB – provveduto a recuperare il debito in modo tale che non si renda necessario andare a toccare i diritti di rivalsa dell\u2019espromittente? Oppure, il creditore si \u00e8 impegnato di non cedere a danno dell\u2019espromittente un pegno in suo possesso? in quanto il diritto dell\u2019espromittente in caso di pagamento del debito comprende la cessione di altri strumenti di garanzia del creditore. Se il creditore dovesse infrangere \/ aver infranto tali impegni, potrebbe sorgere un diritto di rimborso danni a favore dell\u2019espromittente. – Se una banca, quale creditore, chiama in causa l\u2019espromittente, questi deve essere dapprima reso edotto dell\u2019insolvenza (o mancato rispetto dell\u2019impegno) del debitore entro precisi termini, ai sensi del \u00a725b KSchG. Ci\u00f2 ad evitare che il debito a carico dell\u2019espromittente continui a crescere. Infrangere l\u2019obbligo di informazione fa si che l\u2019espromittente veda limitato il suo obbligo, ovvero non sia tenuto a coprire anche gli eventuali interessi o mora venuti in essere a causa del ritardato \/ mancato pagamento del debitore primario. Un ulteriore obbligo della banca, quale creditore, \u00e8 di informare – non necessariamente nel dettaglio, ma in modo soddisfacente il (potenziale) espromittente della situazione finanziaria e patrimoniale del debitore. \u00a7 25c KSchG obbliga il creditore a fornire tali informazioni nel momento stesso in cui il creditore comprenda o debba chiaramente riconoscere che il debitore non sia in grado di far fronte, totalmente o parzialmente, ai suoi obblighi. Proprio a tale scopo funge la garanzia data da una espromissione. Quindi la banca da un lato \u00e8 obbligata ad avvisare l\u2019espromittente, dall\u2019altra ha tutto l\u2019interesse a concludere il negozio creditizio con questi, per garantirsi il credito. A tale proposito va anche rispettato un diritto giudiziale di discrezione, nel caso che – considerati tutti i fattori – sussista una discrepanza fra l\u2019obbligo assunto e la capacit\u00e0 di prestazione dell\u2019espromittente. – Istituti bancari che concedono crediti, tendono spesso a chiedere una assunzione di co-obligazione da parte del coniuge del debitore. Anche in questo caso sussiste un particolare obbligo di informazione. In special modo va fatto presente che l\u2019obbligazione permane anche in caso di divorzio, ma che essa pu\u00f2 venir limitata dal giudice ad un obbligo fidejussorio per non completo soddisfacimento, se il coniuge co-obbligato ne fa richiesta entro un anno dal passaggio in giudicato del divorzio. L\u2019ordine professionale auspica qui l\u2019introduzione obbligatoria di una consulenza oggettiva da parte di un notaio, in quanto l\u2019istituto concedente il credito si trova in posizione di prevenzione, dato il suo proprio interesse nella faccenda, e una informazione data al momento della sottoscrizione di moduli prestampati non pu\u00f2 dirsi sufficientemente oggettiva. Proprio l\u2019assunzione di garanzie personali, come espromissione e fideiussione da parte di familiari, molto spesso \u00e8 ai limiti della morale, poich\u00e9 un familiare difficilmente si esimer\u00e0 dal sostenere un parente in questi casi. Un problema che sorge spesso fra coniugi, o conviventi. La giurisprudenza limita la validit\u00e0 di tali obblighi e impegni, se sussiste un chiaro squilibrio fra l\u2019impegno preso e la situazione finanziaria e patrimoniale del fideiussore o espromittente, se per quest\u2019ultimo sussista una cosiddetta \u201cridotta libert\u00e0 di decisione\u201c e se il creditore dovesse essere a conoscenza di questi fatti al momento della sottoscrizione.<\/p>\n\n\n\n

    2.4.<\/strong>
    Casi simili e avvicinabili all\u2019istituto fideiussorio o espromittorio si incontrano nella pratica notarile, ad esempio in caso di contratto di cessione\/alienazione, se chi rileva un\u2019impresa o un immobile subentri in un debito preesistente, liberando in tal modo il cedente dal suo obbligo: un accollo (Erf\u00fcllungs\u00fcbernahme secondo \u00a7 1404 ABGB) \u00e8 dato nel caso che chi rileva un terreno o un patrimonio prometta al cedente di aver cura che i creditori non si rivolgano pi\u00f9 a questi (per il soddisfacimento). Ci\u00f2 facendo per\u00f2 il rilevante\/acquirente non si assume alcuna responsabilit\u00e0 (Haftung) rispetto ai creditori. Secondo \u00a7 1405 ABGB un accollo liberatorio se vi sia un subentro nella posizione di debitore con l\u2019assenso del creditore stesso, in modo che il debitore precedente venga esonerato\u201c dalla sua responsabilit\u00e0. Inoltre, ai sensi del \u00a7 1408 ABGB, l\u2019acquirente di un terreno, sul quale gravi un diritto pignoratizio, nel dubbio \u00e8 tenuto comunque a accollarsi il debito (impegno). Il soggetto alienante, dopo aver effettuato le adeguate iscrizioni di trasferimento proprietario nel registro immobiliare, pu\u00f2 invitare il creditore ad accettare il nuovo debitore al posto suo. Se il creditore non si oppone entro sei mesi da questa richiesta scritta, si intende come silenzio assenso, ed in tal modo il debitore alienante viene liberato dalla sua responsabilit\u00e0. La notifica delle decisioni del registro immobiliare sul trasferimento di propriet\u00e0 immobile gravata non ha valore di richiesta in tal senso, cos\u00ec che il notaio – redattore del contratto – deve svolgere l\u2019importante funzione informativa, e su richiesta delle parti, essere lui a presentare al creditore tale istanza. Nella pratica questi casi e le problematiche legate all\u2019alienazione di patrimonio gravato da diritto pignoratizio sono frequenti e importanti, da cui ne deriva la importante funzione e impegno di consulente del notaio.<\/p>\n\n\n\n

    2.5.<\/strong>
    Un altro caso presente spesso nella pratica professionale e legato alle espromissioni \u00e8 il decesso dell\u2019espromittente. Secondo \u00a7 1367 ABGB una obbligazione espromittoria viene a spegnersi entro 3 anni dal decesso dell\u2019espromittore, se il creditore entro questi termini non provvede a richiedere, in giudizio o per via extragiudiziale, dagli eredi la soddisfazione dell\u2019obbligo. Se il notaio in questo ambito svolge funzione di Commissario Giudiziale, nella stesura dell\u2019inventario riguardante l\u2019asse ereditario sar\u00e0 tenuto a controllare se questo non sia gravato totalmente da espromissione o fidejussione, o se non vi siano comunque responsabilit\u00e0 pendenti, e di ci\u00f2 dovr\u00e0 dare informazione. Una valutazione del peso di una espromissione o di una fideiussione \u00e8 sicuramente legato a tutte le insicurezze del caso, ed in particolare pu\u00f2 creare situazioni problematiche nella determinazione delle legittime.<\/p>\n\n\n\n

    3. Pegno su cosa mobile (Mobiliarpfandrecht)<\/strong><\/p>\n\n\n\n

    3.1.<\/strong>
    Le tipologie sopra descritte sono tutte garanzie di credito personali, quindi appartenenti alla categoria delle obbligazioni. Il diritto di pegno invece \u00e8 una delle garanzie reali. Dal punto di vista anche storico lo si divide in pegno possessorio e ipoteca.<\/p>\n\n\n\n

    3.2.<\/strong>
    Nella pratica notarile il pegno possessorio ha scarsa importanza, pu\u00f2 presentarsi come informazione nell\u2019ambito della consulenza sulle tipologie garantistiche. Eventualmente si pu\u00f2 pensare alla custodia di un pegno, ad esempio un libretto di risparmio o un titolo. Il notaio, appunto nella sua attivit\u00e0 di redazione di atti, pu\u00f2 essere messo a confronto con il cosiddetto \u201cVermieterpfandrechts\u201d, cio\u00e8 il diritto pignoratizio a favore del locatore, in alcuni casi di contratto di locazione; in questo caso \u00e8 tenuto a ricordare alle parti che il locatore dispone per legge (\u00a7 1101 ABGB) di questo diritto, cio\u00e8 di pignorare oggetti presenti nei locali affittati e appartenenti al conduttore, al fine di garantirsi la copertura dell\u2019affitto concordato. Nel corso della consulenza sar\u00e1 altres\u00ec da fare presente che questo diritto si estingue se tali oggetti sono stati gi\u00e0 pignorati giudizialmente. Ma non mi addentro nei dettagli, in quanto questo tipo di garanzia non si iscrive nell\u2019ambito del credito. ?Sino ad oggi la realizzazione del pegno non ha rivestito grande ruolo nella pratica notarile. Non c`\u00e8 motivo per\u00f2 di non pensare che il notaio, nell\u2019ambito delle possibilit\u00e0 di legge, possa rivestire il mandato imparziale di realizzatore di pegno. Nel nostro sistema la realizzazione del pegno \u00e8 abbastanza limitata. Il \u00a7 1371 ABGB dispone che tutte le condizioni e clausole che si oppongano alla natura del contratto di pegno siano nulle. Fra queste troviamo ad esempio il diritto del creditore, di vendere l\u2019oggetto in pegno ad un prezzo determinato in anticipo, oppure di trattenerlo per s\u00e9. Se quindi l\u2019oggetto in pegno debba essere venduto per conto del debitore, ci\u00f2 andr\u00e0 regolato nel contratto di pegno o in seguito.<\/p>\n\n\n\n

    E comunque non \u00e8 consentito operare in stile usuraio. La realizzazione del pegno viene regolata nell\u2019ABGB, \u00a7\u00a7 461 e ssgg, ma non dimentichiamo che a partire dal 1. gennaio 2007 la realizzazione di pegno extragiudiziale trova nuove disposizioni negli articoli da 466a sino 466e. Secondo tali disposizioni il creditore pignoratizio pu\u00f2 alienare un oggetto (mobile) di pegno in sua custodia, purch\u00e8 tenga in conto gli interessi del costituente. Le parti del contratto costitutivo di pegno possono concordare particolari tipi di realizzazione extragiudiziale. Insomma, io ritengo che sarebbe sensato che sia la figura professionale del notaio ad assumersi questi compiti, in quanto egli tutela gli interessi di entrambe le parti contrattuali. Da un lato il debitore, grazie all\u2019opera del notaio, pu\u00f2 essere sicuro che si cercher\u00e0 sempre di ottenere la migliore realizzazione possibile. Dall\u2019altro il creditore pignoratizio pu\u00f2 essere sicuro che non ci saranno ritardi nelle procedure di realizzazione. Pertanto invito caldamente il Consiglio Notarile a pensarci seriamente sopra e realizzare un modulo \u201cpro-forma\u201d per situazioni di questo tipo, e farlo conoscere agli operatori economici interessati. Certamente sono consapevole del rischio che tali inviti molto spesso si rivolgono contro il promotore stesso, che poi viene invitato a lavorarci sopra. Mi \u00e8 gi\u00e0 successo. Ma lasciatemi ora passare al prossimo capitolo riguardante il pegno. ?Verso un possibile Registro dei Pegni Il principio del pegno possessorio si \u00e8 rivelato lontano dal pensiero economico efficiente. Per questo gi\u00e0 da oltre 100 anni si riflette sulla possibilit\u00e0 di attuare un Registro dei Pegni. Gli sviluppi tecnologici degli ultimi anni hanno aperto numerose opportunit\u00e0. Il Consiglio Notarile ha dimostrato chiaramente di poter essere ben in grado di istituire e gestire un tale registro. Che a un\u2019impresa del genere siano connessi molto problemi \u00e8 chiaro a tutti coloro che si occupano del tema. Non \u00e8 questo il luogo per spiegare il diritto del pegno non dato in possesso (besitzlose Mobiliarpfandrecht). Basti ricordare questo: quando il Consiglio Austriaco ha presentato tale idea al Ministero della Giustizia, la prima reazione \u00e8 stato affermare che l\u2019introduzione di un tale registro porterebbe quasi a zero le procedure fallimentari, in quanto per la realizzazione fallimentare non resterebbe pi\u00f9 nulla. Una tale risposta non ha un vero fondamento. Anche gli studiosi all\u2019inizio si erano espressi negativamente, ma il vento \u00e8 cambiato, e tutti gli esperti ritengono nel frattempo che ci\u00f2 dovrebbe essere realizzato. In breve accadrebbe questo:<\/p>\n\n\n\n

    • Si potrebbe ampliare il concetto di pegno dalle singole cose mobili alla quote societarie o ad altri diritti<\/li>
    • Secondo la nostra idea, il registro dovrebbe essere gestito dal Consiglio Notarile. Tutti i notai fungerebbero da sportello\u201d sia per inserire i dati necessari, che per fornire informazioni. Le iscrizioni al registro dovrebbero essere stretto compito dei notai. Il sistema dovrebbe avere caratteristiche di semplicit\u00e0 ed economicit\u00e0.<\/li>
    • La registrazione dovrebbe comprendere anche la data di scadenza, onde evitare registrazioni inutili. Prima della scadenza dovrebbe partire un avviso ad entrambe le parti, che consenta un eventuale rinnovo del pegno, mantenendone il rango.<\/li>
    • Nel tema del diritto di pegno su cose mobili fondamentale \u00e8 una rapida realizzazione, in quanto soprattutto il deprezzamento a causa di una lunga procedura di pignoramento rappresenta il \u201cdanno\u201d maggiore. Ci\u00f2 vale sia per i diritti su un software che anche per oggetto mobili.<\/li>
    • Al momento sono in corso discussioni sul tema, ma principalmente in ambito di tribunali. \u00c8 chiaro che in questo caso sarebbe allettante per il Ministero l\u2019introduzione di diritti di registrazione, ma ci\u00f2 a mio avviso metterebbe in serio pericolo l\u2019utilit\u00e0 e la convenienza di introdurre il registro.<\/li>
    • Riserva di propriet\u00e0<\/li><\/ul>\n\n\n\n

      4.1.<\/strong>
      Nel caso di un contratto di acquisto, il trasferimento della propriet\u00e0 pu\u00f2 venir fatto slittare sino a che il prezzo di acquisto non sia stato totalmente versato. La base legislativa per un accordo di tal genere non esiste. Il problema nella riserva di propriet\u00e0 consisten nel fatto che verso terzi ci\u00f2 \u00e8 totalmente o difficilmente \u201cvisibile\u201d. \u00c8 per questo motivo che il Consiglio Notarile austriaco propone di regolare e gestire anche la riserve di propriet\u00e0 attraverso il precedentemente descritto registro dei pegni.<\/p>\n\n\n\n

      4.2.<\/strong>
      Nella pratica commerciale la riserva di propriet\u00e0 \u00e8 molto diffusa, e praticamente rappresenta il primario strumento in mano al creditore per garantirsi, in caso di vendita di merce o beni di investimento mobili. L\u2019acquirente riceve quindi un oggetto che rimane in propriet\u00e0 del venditore, e inoltre si assume l\u2019impegno di tutelare sia la propriet\u00e1 che gli interessi del venditore. La riserva di propriet\u00e0, nella pratica, si \u00e8 anche ampliata ad altre forme. Ad esempio l\u2019acquirente intende rivendere a sua volta l\u2019oggetto gravato da riserva di propriet\u00e0. Tale rivendita \u00e8 gia stata prevista dalle parti. Nel caso della rivendita la propriet\u00e0 del primo alienante rimane valida quasi a \u201cprolungamento\u201d di riserva di propriet\u00e0, in modo che al posto della propriet\u00e0 troviamo il diritto a richiedere il prezzo di vendita.<\/p>\n\n\n\n

      4.3.<\/strong>
      Stranamente nella pratica notarile la riserva di propriet\u00e0 non ha ricevuto molta attenzione. Nel caso di cessione di impresa invece, il redattore del contratto dovrebbe essere accorto e approfondire questi aspetti, in ogni caso discuterne con le parti contrattuali se una riserva di propriet\u00e0 abbia senso per alcuni oggetti, e se sia richiesta. Un\u2019altra occasione in cui il tema della riserva di propriet\u00e0 si presenta nell\u2019attivit\u00e0 notarile \u00e8 nel caso di contratti di cessione interfamiliare d\u2019impresa. Qui il redattore dell\u2019atto deve far presente che all\u2019interno dell\u2019impresa potrebbero esserci oggetti gravati da riserve di propriet\u00e0, e che quindi si necessita di particolari annotazioni nel contratto.<\/p>\n\n\n\n

      • Garanzia bancaria ?Nella pratica professionale, la garanzia bancaria \u00e8 quella che svolge un ruolo preminente. In sostanza questa garanzia nasce dall\u2019incarico che un debitore da ad una banca di assicurare ad un creditore un suo impegno. In teoria il garante stesso non deve essere necessariamente la banca, ma nella pratica questa \u00e8 la scelta prevalente. La banca stessa, da garante, si copre le spalle per questi suoi impegni, e cio\u00e8 ad esempio con la cessione di crediti, o con un pegno cauzionale, o emettendo la garanzia in modo condizionato, per esempio che essa divenga efficace solo quando il pagamento del beneficiario della garanzia sia effettuato su un ben preciso conto della banca stessa. ?Garanzie bancarie sono importanti, nella pratica giornaliera del notaio, in occasione di contratti di commessa edilizia (Bautr\u00e4gervertragsrecht). La legge afferente comprende anche disposizioni a tutela del consumatore che acquisti un edificio o un immobile ancora in costruzione. Il costruttore ha diversi impegni ed obblighi, fra gli altri quello di garantire e tutelare i diritti dell\u2019acquirente di risarcimento o di otterere il completamento dei lavori. In particolari situazioni, il costruttore \u00e8 tenuto a nominare un fiduciario, in pratica un notaio o un legale. Nell\u2019ambito di tale opera il fiduciario \u00e8 tenuto a controllare che il costruttore rispetti i suoi impegni di tutela. A tal fine pu\u00f2 ad esempio controllare i contenuti della garanzia bancaria, ed eventualmente custodirne i documenti collegati, rimettendoli all\u2019acquirente al momento opportuno.<\/li><\/ul>\n\n\n\n

        ?I contratti di garanzia comportano spesso problemi di interpretazione. Per questo le formulazione del testo deve essere attentamente controllata dal fiduciario, nell\u2019interesse delle parti. L\u2019astrattezza di una garanzia bancaria, da un lato fa si che la banca debba controllare solo le condizioni formali, se e quando debba adempiere a ci\u00f2 che viene richiesto. Dall\u2019altro per\u00f2 la rigidit\u00e0 formale comporta il fatto che anche solo il mancato rispetto di una condizione formale necessaria alla validit\u00e0 della garanzia provoca la perdita dei diritti ad essa legati. ?Compito del notaio quindi, nella funzione di fiduciario, sar\u00e0 quello di redigere egli stesso il testo della garanzia, oppure di verificare quello messo a disposizione dall\u2019istituto bancario, poi di custodire i documenti ed utilizzarli nell\u2019interesse del cliente. Gi\u00e0 nella formulazione quindi si avr\u00e1 cura di indicare se il notaio fiducialio possa far valere la garanzia per il suo cliente. ?Accanto alla garanzia bancaria, spesso di parla della cosiddetta dichiarazione di patronato\u201c (Patronatserkl\u00e4rung). Questa pu\u00f2 essere definita come una dichiarazione non rigida nella forma, in cui con modalit\u00e0 pi\u00f9 o meno definite ci si assume la co-responsabilit\u00e0 per il buon esito economico. Il notaio, che per sua natura opera con precisione e con il fine di garantire la tutela legale del cliente, in generale esclude di accettare una tale dichiarazione, per questo motivo non ritengo necessario entrare nel dettaglio di questo strumento, anche se esso \u00e8 abbastanza usato nel mondo economico-commerciale.<\/p>\n\n\n\n

        • Cessione di garanzie ?Gli strumenti di garanzia si sviluppano, nella pratica economica e legale, quale integrazione delle disposizioni di legge. La garanzia per mezzo di cessione ne \u00e8 un esempio. Essa viene comunque espressamente nominata in alcune disposizioni del diritto austriaco, ad esempio ne viene accettata la validit\u00e0 per le disposizioni fallimentari. Poich\u00e9 garanzie per cessione \u00e8 imparentata con la costituzione di pegno, bisogna tenere sempre presente qui la problematica della pubblicit\u00e0 dell\u2019atto o del contratto. ?Oggetto di questa garanzia \u00e8 la cessione di diritti. Spesso nel documento di fattura di un fornitore, \u00e8 presente la possibilit\u00e0 di cedere il suo diritto di credito ad una banca. Un altro esempio pratico \u00e8 la cessione di diritti societari a garanzia di rivendicazioni. Attraverso la cessione, l\u2019acquirente diviene proprietario dei diritti ceduti, e li pu\u00f2 far valere in modo illimitato verso terzi. Nelle procedure fallimentari tale acquirente ottiene la posizione di creditore privilegiato (soddisfazione separata). Il creditore realizza autonomamente il diritto ceduto, in modo che il curatore fallimentare non ha necessit\u00e0 di operare. ?I problemi che possono sorgere sono quelli dell\u2019incertezza e insicurezza derivanti dalla mancata pubblicit\u00e0, tenendo conto per\u00f2 che ci si pu\u00f2 aiutare con annotazioni nei registri economici e contabili. Un ulteriore problema, nella cessione di diritti societari, \u00e8 naturalmente il fatto che vanno rispettate le prerogative ai sensi del contratto societario, quindi ad esempio un assenso degli altri soci o della societ\u00e0. Se si addiviene ad una costituzione di garanzia per cessione di quote societarie, bisognerebbe regolare anche chi eserciter\u00e0 il diritto di voto alle assemblee societarie, e come tale voto sia da vincolare all\u2019interesse di entrambe le parti contrattuali. Al notaio spetta quindi un ruolo fondamentale nella redazione dei contratti. Ci\u00f2 presuppone che il notaio conosca naturalmente i contenuti del contratto e che non si riduca a semplice notificatore formale, senza conoscerne il contenuto, o conoscendone solo alcuni aspetti.<\/li>
        • Vincoli su polizze assicurative Anche questo strumento riveste ruolo importante nella pratica notarile. Alcuni esempio che meritano essere citati:<\/li>
        • Contestualmente alla concessione di un credito, spesso il creditore richiede al contraente la sottoscrizione di una polizza vita ed il suo vincolo.<\/li>
        • Talvolta si tende a usare l\u2019assicurazione di un terzo, e non del debitore, quale strumento garantistico. Da qui possono nascere i problemi, ad esempio in caso di successione ereditaria. Se muore il garante, gli eredi avranno il diritto a richiedere che il debitore si curi di liberare la somma assicurata. Questi problemi devono preferibilmente essere discussi e risolti in anticipo. Per questo il notaio svolge un importante ruolo grazie al suo obbligo di informare a tale riguardo, sia nel caso di una polizza assicurativa legata alla concessione di un prestito o un mutuo, sia nel corso di una redazione testamentaria. Nelle procedure successorie infatti il vincolo su polizze assicurative provoca notevoli problemi nell\u2019ambito delle legittime.<\/li>
        • \u2022Garanzie ipotecarie ?<\/li><\/ul>\n\n\n\n

          Certamente la parte del leone, nell\u2019attivit\u00e0 del notaio legata alle garanzie, la fanno le ipoteche. Qui il compito del notaio \u00e8 spesso quello di redigere il documento o anche solo di asseverarlo, o di fungere da fiduciario per la sua registrazione. Di tanto in tanto, e secondo la nostra opinione troppo raramente, si prende in considerazione l\u2019atto pubblico notarile come atto esecutibile. Altrimenti in Austria non \u00e8 esplicitamente obbligatoria questa via. Un problema per il notaio-fiduciario \u00e8 se egli stesso possa autenticare le firme sulla lettera ipotecaria o redigere in modo autenticato l\u2019atto pubblico esecutibile. ?Compito del fiduciario \u00e8 in generale quello di verificare il documento fornito dalla banca o istituto di credito, ed eventualmente di completarlo. ?Il fiduciario ha il compito di effettuare la registrazione del rapporto fiduciario e di realizzare la tutela assicurativa.<\/p>\n\n\n\n

          ?Particolari problemi sorgono in caso di garanzia attraverso molte ipoteche contemporanee. Ad esempio si acquista un terreno e numerosi immobili, dei quali una parte sono gi\u00e0 propriet\u00e0 del debitore, devono essere tutelati con diritti pignoratizi dello stesso rango. Qui al notaio spetter\u00e0 il compito di provvedere alle necessarie tutele e sicurezze, ed allo stesso tempo di cercare la via economicamente pi\u00f9 conveniente. ?In generale si dovr\u00e0 prevedere una annotazione di rango della vendita prevista, e possibilmente anche una annotazione di rango della costituzione di pegno. In ogni caso il fiduciario dovr\u00e1 operare anche con l\u2019ausilio della Annotazione di Diritti, prima di passare alla incorporazione dei diritti nei registri immobiliari. Sono queste particolarit\u00e0 strettamente del sistema catastale austriaco, su cui non voglio soffermarmi, in quanto per i colleghi italiani potrebbe risultare disorientante. ?A conclusione consentitemi di fare qualche cenno sulla cosiddetta Euro-Ipoteca. Gli sforzi dell\u2019Unione Europea vanno in direzione della creazione di uno strumento di tutela astratto applicabile internazionalmente. Insomma, deve essere creato uno strumento unico di tutela, utilizzabile in pi\u00f9 paesi membri. L\u2019idea commerciale alla base \u00e8 dare agli erogatori di crediti operanti su scala internazionale uno strumento di garanzia generalmente riconosciuto, e facilmente trasferibile senza ulteriori problemi formali. Tale possibile trasferimento della garanzia dovrebbe facilitare il rifinanziamento del creditore sul mercato creditizio internazionale. Parliamo qui di un mercato dai volumi d\u2019affare colossali, e quindi di altrettanto importanti interessi economici. L\u2019idea ventilata, cio\u00e8 creare un mercato unico per crediti ai consumatori, nasconde per\u00f2 numerosi problemi collegati ad un costrutto di tale genere. Basti pensare alla questione di quale sia il diritto applicabile o il foro competente. Oppure un esempio pratico: una banca scozzese concede, attraverso la sua affiliata lituana, ad un cittadino italiano un credito, la cui copertura di garanzia viene accesa in Austria. Quale \u00e8 il diritto applicabile?<\/p>\n\n\n\n

          Dovrebbe essere consentito poterlo scegliere? Ad un primo acchito tutto parla a favore della possibilit\u00e0 di scelta del diritto o convenzione sul foro, in pratica per\u00f2 sicuramente la parte economicamente pi\u00f9 potente, e cio\u00e8 la banca, prescriver\u00e0 all\u2019altra il suo diritto e il suo foro, onde per cui il cliente, e consumatore, si trova di fronte a notevoli problemi, i quali forse non gli saltano subito all\u2019occhio al momento della sottoscrizione, o che al momento gli paiono insignificanti. Uno dei passi fondamentali in preparazione della erogazione internazione di crediti consiste della realizzazione di sistema di informazione, grazie a cui l\u2019erogatore del credito sia messo nella posizione di controllare il valore dell\u2019oggetto di pegno anche oltre i propri confini. Il progetto EULIS – European Land Information Service – ha gi\u00e0 portato avanti notevoli tentativi di mettere a disposizione sul piano internazionale le informazioni sia legali che economiche riguardanti terreni e immobili. I problemi di questo sistema sono per\u00f2 enormi: da un lato la barriera linguistica, quindi i diversi sistemi di garanzia dei singoli Stati, e pertanto ritengo che non potr\u00e0 mai offrire veramente una base affidabile, per effettuare valutazioni a distanza. Alla meglio esso potr\u00e0 offrire alcune informazioni elementari, che poi dovranno essere verificate sul posto.<\/p>\n\n\n\n

          E qui si pone il problema della necessit\u00e0 di criteri standard per le perizie di valutazione sugli immobili. In Austria si ha un atteggiamento scettico di fronte all\u2019euro-ipoteca. Da un lato si \u00e8 supportato lo sviluppo del sistema EULIS, dall\u2019altro per\u00f2 il nostro Ministero di Giustizia non \u00e8 concretamente interessato a continuare questo sostegno alla realizzazione. \u00c8 proprio la possibilit\u00e0 di trasferire ipoteche senza particolari forme obbligatorie, e in particolare quindi senza poter riscuotere contributi amministrativi, che viene scartata. Per capire ci\u00f2 bisogna ricordare che la gran parte delle attivit\u00e0 del nostro ministero viene proprio finanziata dalla riscossione dei diritti sui registri. Una alternativa alla euro-ipoteca internazionale \u00e8 la possibilit\u00e0 di banche straniere di aprire (o acquisire) filiali all\u2019estero, concedendo crediti secondo le disposizioni legislative del Paese. Le banche o gruppi bancari austriaci sono molto avanti in questo senso. Un vantaggio per il consumatore \u00e8 che si trova di fronte a istituzioni usi e leggi locali. Lo svantaggio \u00e8 che \u00e8 reso pi\u00f9 difficoltoso il rifinanziamento delle banche e che non si va in direzione della creazione di un vero mercato unico. Dalla nascita del vero mercato unico la Commissione Europea si aspetta il miglioramento delle condizioni per i debitori, attraverso il potenziale sfruttamento dei mercati finanziari internazionali. Se si continua nella direzione della Euro-Ipoteca, il notaio si trova di fronte ad una sfida: per noi si rende necessario accedere ad un alto grado di conoscenza e informazione, per poter consigliare ed assistere il cliente riguardo alle problematiche che sorgeranno. Probabilmente sar\u00e0 una questione di anni, prima che si decida di introdurre l\u2019euro-ipoteca o uno strumento di garanzia internazionale simile. E allora sar\u00e0 un\u2019altro il relatore che vi potr\u00e0 presentare la situazione e le posizioni dell\u2019Austria al riguardo. Io, dal canto mio, chiudo qui il mio intervento, ringraziandovi per la Vostra attenzione. Alcune indicazioni bibliografiche Harrer; Sicherungsrechte; Manz 2002. Eicher; Ausgew\u00e4hlte Probleme des Mobiliarpfandrechts; Orac 1999. Andov\u00e1; Das Mobiliarpfandrecht in \u00d6sterreich, Ungarn, Tschechien und der Slowakei; Schriftenreihe des \u00d6sterreichischen Notariats, Band 27; Manz 2004. Spitzer; Die Pfandverwertung im Zivil- und Handelsrecht; Ver\u00f6ffentlichungen des Ludwig-Boltzmann-Institutes f\u00fcr Gesetzgebungspraxis und Rechtsanwendung, Band 15; Manz 2004. Band 31, Schriftenreihe des \u00d6sterreichischen Notariats; Basel II \u2013 Der Notar und die Kreditbesicherung im europ\u00e4ischen Umfeld; Hrsg K\u00fchnelt; Manz 2005.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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