{"id":352,"date":"2019-10-04T10:22:57","date_gmt":"2019-10-04T09:22:57","guid":{"rendered":"https:\/\/notarcomitato.com\/heiligenblut-2006-2-dr-joerg-munzig\/"},"modified":"2019-10-04T10:23:57","modified_gmt":"2019-10-04T09:23:57","slug":"heiligenblut-2006-2-dr-joerg-munzig","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/notarcomitato.com\/it\/heiligenblut-2006-2-dr-joerg-munzig\/","title":{"rendered":"(Heiligenblut 2006\/2) Dr. J\u00f6rg Munzig"},"content":{"rendered":"\n

Il Notaio e la Garanzia del Credito XXXI.<\/strong>
Incontro del Comitato Italo-Austriaco
del Notariato Heiligenblut
il 23 Settembre 2006
Notaio Dr. J\u00f6rg MUNZIG<\/strong> – Notaio di Neu Ulm in Baviera (D)<\/p>\n\n\n\n

I. Introduzione generale<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Per il diritto e nella vita economica tedesca le garanzie del credito pi\u00f9 utilizzate sono: le garanzie personali, in particolare la espromissione, fideiussione e subentro in solidale, le garanzie reali, ovvero la costituzione di pegno su cose (sia immobili e terreni che cose mobili) o diritti (in particolare titoli o quote societarie), la riserva di propriet\u00e0, e le cosiddette cessioni o rilevamenti di garanzie. Particolari garanzie del credito richiedono la forma notarile (ovvero un atto pubblico autenticato, o l\u2019autentica notarile delle firme) e pertanto sono realizzabili solo grazie al contributo professionale del notaio.<\/p>\n\n\n\n

1) I diritti pignoratizi su immobili e terreni<\/strong><\/p>\n\n\n\n

La garanzia numero uno per il notaio \u00e8 la cosiddetta \u201cGrundschuld\u201d, ovvero il \u201cdebito sul terreno, debito fondiario\u201d. Essa appartiene alla famiglia dei diritti \u201cpignoratizi su immobili e terreni\u201d(Grundpfandrecht, il termine copre in generale diritti pignoratizi su immobili, terreni e su vitalizi) ovvero i diritti pignoratizi su \u201ccose\u201d immobili (in generale da noi si considerano come tali tutti i beni registrati, quindi anche natanti e velivoli, non per\u00f2 gli autoveicoli!). Questa Grundschuld, che sar\u00e0 il tema principale della mia relazione, \u00e8 la garanzia standard del credito (ad eccezione ad esempio della garanzia data da promessa di penale contrattuale, con la quale si pu\u00f2 obbligare ad un determinato utilizzo di un terreno) e rappresenta il pane quotidiano per i notai, in quanto \u00e8 possibile costituirla solo con il loro contributo.<\/p>\n\n\n\n

2) Garanzie personali ed altre<\/strong><\/p>\n\n\n\n

La dichiarazione espromissoria o fideiussione necessita solo della forma scritta; inoltre per l\u2019imprenditore – quale definito dal nostro Codice Commerciale – essa pu\u00f2 essere espressa anche oralmente. Per tale motivo esse vengono costituite molto raramente, secondo la mia esperienza, con l\u2019ausilio di un notaio. Tuttavia non di rado si richiede al notaio di verificarne la correttezza e efficacia, in particolare nell\u2019ambito dei cosiddetti \u201ccontratti di commissione edilizia\u201d (Bautr\u00e4gervertrag). Per la costituzione di un pegno su terreno valgono per il diritto tedesco le stesse disposizioni che per la consegna di un oggetto di pegno. Per cui, ove sia necessaria una particolare forma per il trasferimento di un valore patrimoniale, questo vale anche per la costituzione di pegno su di esso. Le quote societarie di una GmbH (srl di diritto tedesco) possono essere trasferite solo ed esclusivamente con atto pubblico notarile, e quindi anche la costituzione di pegno su di esse richiede lo stesso tipo di atto (mentre ad esempio la costituzione di pegno su azioni, o quote di una societ\u00e0 di persone non richiede formalit\u00e0 di questo tipo).<\/p>\n\n\n\n

Il notaio si trova di fronte ad una costituzione pignoratizia di tal genere, quale strumento di garanzia di credito, soprattutto quando per l\u2019acquisizione di GmbH si applica il sistema del \u201cshare deal\u201d (ovvero quando la cessione dell\u2019impresa avviene attraverso la cessione di tutte le quote all\u2019imprenditore) ed il prezzo viene finanziato da una banca, oppure se l\u2019acquirente intende acquistare immediatamente tutte le quote, anche se non \u00e8 in grado di versare contemporaneamente il completo ammontare del prezzo. Garanzie di credito accese su beni mobili o su altri diritti toccano l\u2019attivit\u00e0 del notaio solo di tanto in tanto: * nell\u2019ambito di un cessione d\u2019impresa in cui si applica il cosiddetto \u201casset deal\u201d (vendita dell\u2019impresa a mezzo della vendita di tutti gli elementi patrimoniali ad essa connessi) in genere si deve tener conto e verificare anche il possesso la cessione su garanzie su singoli beni patrimoniali dell\u2019impresa, ed eventualmente considerarli in una appropriata clausola o parte del testo del contratto. * in caso di vendita di immobili in generale si assiste alla situazione in cui componenti \u201cmobili\u201d (ad esempio una cucina in un appartamento o macchinari per una impresa) rientrano nel complesso della vendita e questi ricoprono un notevole valore sul prezzo totale. Per lo meno in questo caso si tende a concedere all\u2019alienante il diritto di riserva di propriet\u00e0 su questi beni mobili, al fine di tutelarlo, cio\u00e8 per evitare che egli perda la propriet\u00e0 di questi prima di aver ricevuto il saldo del pagamento.<\/p>\n\n\n\n

3) Funzione del notaio nella tutela del credito<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Come gi\u00e0 accennato, il notaio pu\u00f2 avere diversi compiti ed impegni quando viene a contatto con le procedure per la tutela del credito. Non si tratta di compiti speciali ed esclusivamente legati a tale ambito, bens\u00ec di compiti che comunque gli sono stati affidati dalla legge. Essi si riassumono facilmente nelle disposizioni del \u00a7 17 BeurkG (Beurkundungsgesetz = Legge sugli atti pubblici) e del \u00a7 24 BNotO (Bundesnotariatsordnung = Ordinamento Federale del Notariato), e obbligano il notaio non solo a fare attenzione che il negozio da lui assistito e notificato sia legalmente valido, ma che esso sia equilibrato e risponda agli interessi delle parti, in special modo ai loro interessi di tutela e sicurezza. <\/p>\n\n\n\n

a) <\/strong>Compiti di compilazione e stesura. Il notaio pu\u00f2 ricevere l\u2019incarico di preparare uno strumento a tutela del credito. In tal caso egli dovr\u00e0 cercare e scegliere lo strumento di tutela adatto a regolare la situazione, e formularne poi il documento relativo lege artis. Nella pratica quotidiana, ci\u00f2 \u00e8 a mio avviso un facile compito per un notaio esperto, in quanto gli strumenti e le tipologie a disposizione sono relativamente pochi e per quelli che sono pi\u00f9 utilizzati ci sono buoni strumenti ausiliari per trovare la formulazione adeguata. Spesso \u00e8 lo stesso cliente-creditore (specialmente le banche) che indica la tipologia di tutela da lui voluta, e questa \u00e8 spesso e volentieri la Grundschuld. Solitamente inoltre gli istituti di credito forniscono un modulo, sulla cui falsariga deve essere costituito tale pegno, anche se non vogliamo sottovalutare l\u2019impegno e l\u2019attenzione che bisogna avere nella compilazione e integrazione di tali documenti. <\/p>\n\n\n\n

b)<\/strong> Compiti d\u2019informazione e consulenza \u00c8 specialmente in questo caso (senza dimenticare tutti gli altri) che il notaio deve verificare con cura se il documento concernente la tutela del credito rispetti gli interessi di tutte le parti, e qui dovr\u00e0 fare riferimento ad un\u2019ampia giurisprudenza. Particolare attenzione dovr\u00e0 avere a quei casi in cui non il debitore, ma un terzo fornisca la garanzia. Il notaio dovr\u00e0 chiaramente far presente al garante, che egli potrebbe perdere la sua propriet\u00e0 per motivi che non dipendono assolutamente da lui bens\u00ec sono a carico e a responsabilit\u00e0 del debitore. Ed dovr\u00e0 ricordare al creditore il rischio che corre, se eventualmente la garanzia a suo favore venga iscritta con un rango secondario rispetto ad una preesistente. Il signor M ha bisogno di un prestito sul suo conto corrente presso la sua attuale banca G, in quanto deve versare gli stipendi per i suoi collaboratori. La banca G esige una garanzia per tale prestito, nella forma di una costituzione di \u201cpegno\u201d (Grundschuld) sulla sua abitazione, che per\u00f2 \u00e8 di propriet\u00e0 della moglie F. La banca intende concordare con F che ci\u00f2 \u201cfunge da garanzia per tutti i presenti e futuri impegni di F e\/o di M nei confronti di G\u201d. \u00c8 possibile, \u00e8 consentito? <\/p>\n\n\n\n

c)<\/strong> Compiti di monitoraggio e esecuzione Le Grundschuld, per essere valide e efficaci necessitano, come vedremo anche in seguito, della loro registrazione nei libri fondiari. Tale operazione \u00e8 una tipico attivit\u00e0 del notaio, che la porta avanti e ne effettua anche i controlli del caso.<\/p>\n\n\n\n

L\u2019acquirente K si compera un\u2019appartamento a Neu-Ulm. L\u2019immobile \u00e8 gravato dalla \u201cGrundschuld\u201d (ipoteca) che il venditore V aveva acceso a favore della sua Banca B, al momento dell\u2019acquisto. La Volksbank e la Bausparkasse, attraverso cui K si finanzia, vogliono versare il prezzo pattuito solo se e quando avranno la garanzia che \u201cle ipoteche a loro favore verranno iscritte a al corretto rango\u201d nei registri immobiliari. B invece rinuncer\u00e0 alla sua ipoteca quando il debito ancora pendente di V (coperto appunto da questa ipoteca) verr\u00e0 saldato. Il notaio N viene incaricato di eseguire il contratto di vendita. Se le procedure di iscrizione dell\u2019ipoteca nei registri durano a lungo, il notaio di solito deve redigere una cosiddetta \u201ccertificazione notarile\u201d (Notaribest\u00e4tigung), in cui egli conferma che sussistono condizioni particolari, le quali consentono che l\u2019ipoteca possa essere correttamente iscritta a favore del creditore, e che quindi possa divenire efficace. I<\/p>\n\n\n\n

I. \u201cGrundschuld\u201d<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Il legislatore del BGB (codice civile tedesco) non ha identificato come tipologia standard della tutela del credito la Grundschuld, bens\u00ec la Hypothek (vedi \u00a7\u00a7 1113 e ssgg. BGB). Oggi invece, nella pratica dei mutui, la Hypothek ha funzione accessoria, quindi di minore rilievo, poich\u00e9 dipendente dall\u2019esistenza del credito da essa stessa garantito. La \u201cGrundschuld\u201d \u00e8 un diritto di pignoratizio su uno o pi\u00f9 immobili, che pu\u00f2 essere utilizzato a garantire gli obblighi e impegni (anche futuri o imprevedibili) di uno o pi\u00f9 debitori, e ci\u00f2 perch\u00e9 essa non \u00e8 un istituto accessorio, bens\u00ec \u201castratto\u201d. La Grundschuld, per il proprietario che ha gravato con essa un suo terreno, pu\u00f2 anche conportare dei rischi: Se infatti il creditore pignoratizio ha ceduto il suo diritto ad un terzo, questi acquisisce i diritti derivanti anche quando il proprietario potesse esigere dal primo creditore la cancellazione dell\u2019ipoteca. Per questo le ipoteche (Grundschuld) \u201csenza se e senza ma\u201d vengono accese solo a favore di creditori affidabili, in particolare per istituti bancari o di assicurazione, che sono soggetti a controllo dello stato, o per istituzioni dello stato. Per garantire un credito nei confronti di un privato o di una \u201csemplice\u201d impresa si va piuttosto alla Hypothek, meglio se essa ha le caratteristiche della ipoteca di garanzia (Sicherungshypothek), la quale ha carattere strettamente accessorio (cio\u00e8 per la sua efficacia dipende completamente dall\u2019efficacia del credito emesso), oppure si sceglie una Grundschuld che escluda una cessione di diritti a terzi.<\/p>\n\n\n\n

1) Tipologie e significati della Grundschuld
a)<\/strong> La Grundschuld di tutela (Fremdgrundschuld = ca. Debito fondiario per terzi) La Grundschuld \u00e8 un istituto astratto. Essa non garantisce alcuna rivendicazione o diritto, ma consente una esecuzione praticamente immediata e in ogni momento nella propriet\u00e0 fondiaria su cui grava. Per essa valgono le disposizioni riferite alla Hypothek, \u201ca meno che non risulte che la la Grundschuld non presupponga una rivendicazione\u201d (\u00a71192 comma 1 BGB). La Grundschuld non contiene una causa, un motivo o un fondamento di diritto, su cui essa sia costituita, o per cui il suo beneficiario la abbia ottenuta e la possa realizzare. Nella pratica per\u00f2 la tipologia della Grundschuld viene utilizzata normalmente solo per garantire rivendicazioni, ed in particolare quelle che siano legate alla restituzione di somme concesse in prestito. Per questo di solito si parla della Grundschuld di sicurezza (Sicherungsgrundschuld). Ma anche in questo caso la Grundschuld \u00e8 concepita in s\u00e9 e per s\u00e9, \u00e8 astratta. Il nesso mancante fra le rivendicazioni del creditore e la Grundschuld, che funge a garanzia della rivendicazione, \u00e8 il cosiddetto Sicherungsvertrag \/ Contratto di tutela (da alcuni chiamato anche \u201caccordi di sicurezza\u201d o \u201caccordo a buon fine\u201d, da cui si deduce la causa per la costituzione della Grundschuld, e quindi il fondamento di diritto, per cui il creditore ottiene la costituzione della Grundschuld, la possiede e la pu\u00f2 realizzare, ma da cui le condizioni alle quali egli dovr\u00e0 \u201crestituirla\u201d al proprietario effettivo.
b) <\/strong>Eigent\u00fcberbriefgrundschuld – Lettera di debito fondiario \u201cpro suo\u201d Un altro tipo di Grundschuld \u00e8 la Eigent\u00fcberbriefgrundschuld (Grundschuld a favore di se stessi): il proprietario di un fondo pu\u00f2 costituirlo in pegno a favore di se stesso quale singola persona. Nei registri fondiari si legge poi solo il suo nome quale creditore della Grundschuld. Se essa viene ceduta ad un (altro) creditore – cosa che \u00e8 possibile anche senza che ci\u00f2 venga iscritto nei registri – tale creditore rimane anonimo. Inoltre, con questa tipologia, si pu\u00f2 predestinare un particolare ragno. Per tale motivo essa viene spesso considerata un passo precedente al Grundschuld.<\/p>\n\n\n\n

2) Costituzione di Grundschuld
a) Premesse per la sua costituzione in generale<\/strong>
La Grundschuld \u00e8 un diritto fondiario reale limitato. Il quadro giuridico e legislativo, le condizioni per la sua costituzione si trovano negli \u00a7\u00a7 873, 1191, 1192 e 1113 ssgg. BGB.<\/p>\n\n\n\n