{"id":357,"date":"2019-10-04T10:29:33","date_gmt":"2019-10-04T09:29:33","guid":{"rendered":"https:\/\/notarcomitato.com\/heiligenblut-2006-3-drin-francesca-fiorentini\/"},"modified":"2019-10-04T10:31:20","modified_gmt":"2019-10-04T09:31:20","slug":"heiligenblut-2006-3-drin-francesca-fiorentini","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/notarcomitato.com\/it\/heiligenblut-2006-3-drin-francesca-fiorentini\/","title":{"rendered":"(Heiligenblut 2006\/3) Drin. Francesca Fiorentini"},"content":{"rendered":"\n

La riforma francese delle garanzie reali
XXXI. Incontro del Comitato Italo-Austriaco<\/strong>
del Notariato Heiligenblut
il 23 Settembre 2006
Dott.essa. Francesca Fiorentini Ricercatrice<\/strong> presso il Max Planck Institut,
Amburgo Collaboratrice del “Zentrum f\u00fcr Europ\u00e4ische Rechtspolitik” (Centro delle Politiche del Europee del Diritto), Brema<\/p>\n\n\n\n

Sommario<\/strong>:<\/p>\n\n\n\n

  1. Il movimento di riforma del Code civil.<\/li>
  2. La riforma francese delle garanzie reali tra ambizioni e limiti.<\/li>
  3. La struttura tradizionale del modello francese delle garanzie reali. <\/li>
  4. I contenuti della riforma. <\/li>
  5. Le nuove tassonomie del diritto francese delle garanzie reali. <\/li>
  6. Le innovazioni della riforma all\u2019insegna della flessibilit\u00e0. \u2013 (A) Le garanzie mobiliari. <\/li>
  7. Il riconoscimento generale del pegno non possessorio. <\/li>
  8. Il gage des stocks.<\/li>
  9. Le garanzie mobiliari su beni incorporali. \u2013 (B) Le garanzie immobiliari.<\/li>
  10. L\u2019affievolimento del principio di specialit\u00e0 del credito garantito nell\u2019ipoteca convenzionale.<\/li>
  11. L\u2019erosione della portata operativa del principio di accessoriet\u00e0: l\u2019hypoth\u00e8que rechargeable.<\/li>
  12. Il prestito ipotecario vitalizio.<\/li>
  13. L\u2019efficacia delle garanzie reali attraverso l\u2019abolizione del divieto del patto commissorio.<\/li>
  14. La riforma francese vis-\u00e0-vis l\u2019integrazione giuridica delle garanzie reali.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    1. Il movimento di riforma del Code civil. <\/strong>
    La recente celebrazione del bicentenario del Code civil \u00e8 stata l\u2019occasione storica per il verticalizzarsi, in Francia, della riflessione sull\u2019adeguatezza delle regole in esso contenute e sulle possibili prospettive di modernizzazione delle stesse, proprio in relazione ai pi\u00f9 cruciali tra gli istituti del diritto dei rapporti patrimoniali. L\u2019anelito di riforma del diritto civile che quest\u2019evento sembra, da solo, aver generato, non pu\u00f2 non essere correlato alla (e potrebbe dirsi, in qualche misura, pure ispirato dalla) recente riforma tedesca del diritto delle obbligazioni. Com\u2019\u00e8 noto la Schuldrechtsmodernisierung del 2001 ha riportato in auge il tema della centralit\u00e0 della codificazione civile come tecnica di disciplina che pi\u00f9 di tutte sarebbe in grado di conferire organicit\u00e0 e chiarezza \u2013 e dunque anche accessibilit\u00e0 \u2013 alle materie oggetto di regolamentazione. Inoltre, la riforma tedesca ha immediatamente collocato il \u2018nuovo\u2019 diritto civile tedesco al centro del dibattito internazionale, come modello per un diritto privato europeo che \u00e8 sempre pi\u00f9 in fase di intensa elaborazione, sia esso da immaginarsi come diritto codificato o no. Ecco che, come la Germania, anche la Francia ha dato avvio ad un processo di riforma degli istituti pi\u00f9 cruciali del diritto privato patrimoniale. Si tratta di un processo che consiste, in primo luogo, di un\u2019intensa \u2018positivizzazione\u2019 di istituti e regole, talvolta bens\u00ec preesistenti, ma nelle forme pi\u00f9 fluide del diritto giurisprudenziale. In secondo luogo, esso mira a costruire una disciplina organica e coerente, da consolidarsi in modo sistematico all\u2019interno del Code civil, la cui centralit\u00e0 nel sistema del diritto privato nazionale, ed il cui prestigio sullo scenario europeo, dovranno essere in grado almeno di competere, se non di superare, quelli del BGB. Come nel caso tedesco, anche la riforma del diritto civile francese trova, tra le sue principali ragioni, il bisogno di porre ordine e di semplificare le regole e le fonti di reperimento del diritto, in un\u2019epoca in cui i molteplici interventi normativi, nazionali e comunitarii, hanno prodotto bens\u00ec innovazioni nelle discipline, ma in modo spesso frammentario e contraddittorio rispetto alle linee-guida scolpite nelle codificazioni. Ci\u00f2 aiuta a comprendere come il movimento di riforma appena descritto non potesse non coinvolgere anche quello che \u00e8 indubbiamente uno dei settori pi\u00f9 centrali per lo sviluppo dell\u2019economia e per la determinazione del tasso di competitivit\u00e0 del sistema francese sul mercato internazionale delle regole: quello delle garanzie del credito.<\/p>\n\n\n\n

    2. La riforma francese delle garanzie reali tra ambizioni e limiti.<\/strong>
    Nel luglio 2003, il Ministero della Giustizia, accogliendo con favore l\u2019iniziativa dell\u2019Association Henri Capitant des amis de la culture juridique fran\u00e7aise, ha costituito una commissione governativa al fine di progettare una riforma organica delle garanzie del credito, che sfuggisse alla vecchia e dannosa prospettiva delle riforme di settore. La Commissione, presieduta dal prof. M. Grimaldi (Universit\u00e9 Panth\u00e9on-Assas, Paris II e Presidente dell\u2019Association Henri Capitant), ha presentato il 31 marzo 2005, dopo circa un anno e mezzo di lavoro, il proprio progetto di riforma, che consta di due documenti: un articolato ed un\u2019esposizione dei motivi . La qualit\u00e0 del rapporto Grimaldi ha convinto il governo a dare il via alla riforma per il tramite della tecnica della legislazione per via di ordinanza. La delega parlamentare a tal fine necessaria \u00e8 stata concessa all\u2019art. 24 della legge n. 2005-842 del 26 luglio 2005 (loi pour la confiance et la modernisation de l\u2019\u00e9conomie). Tuttavia, rispetto all\u2019organicit\u00e0 dell\u2019impianto del progetto Grimaldi, che comprende ampii interventi sul terreno delle garanzie sia personali che reali, la delega parlamentare presenta un contenuto solo parziale, poich\u00e9 sostanzialmente esclude dal suo raggio d\u2019azione interventi innovativi in materia di garanzie personali. Per questo motivo la recente ordinanza che introduce la riforma, ordonnance del 23 marzo 2006, n. 2006-346 , contiene una legislazione innovatrice soprattutto per il settore delle garanzie reali.<\/p>\n\n\n\n

    Non solo: anche in riferimento al solo settore delle garanzie reali, occorre notare che, rispetto al progetto Grimaldi, la riforma non risulta davvero organica, e ci\u00f2 a causa di una serie di limitazioni imposte dalle dinamiche del dibattito parlamentare. Innanzitutto, il Parlamento ha rifiutato l\u2019autorizzazione al governo a legiferare nel cruciale sotto-settore dei privilegi, per il quale la Commissione Grimaldi avrebbe in realt\u00e0 proposto importanti modifiche dello status quo. Inoltre, gli interventi di riforma autorizzati in riferimento al tema della propriet\u00e0-garanzia sono pressoch\u00e9 inesistenti: da un lato, l\u2019istituzione di una Commissione governativa appositamente deputata alla riforma della fiducie ha impedito alla Commissione Grimaldi di occuparsi di questo cruciale istituto; dall\u2019altro lato, in relazione alla riserva di propriet\u00e0, la delega al governo prevede che la riforma sia competente solo a trasporre in seno al Code civil le regole ad oggi gi\u00e0 esistenti sul punto (l\u00e9gislation \u00e0 droit constant). La Commissione Grimaldi avrebbe previsto, invece, nuove regole, sia in materia di trasferimento di propriet\u00e0 a scopo di garanzia, sia in materia di riserva di propriet\u00e0, ma per il momento queste innovazioni, come detto, non sono state accolte. A dispetto della relativa strettezza del perimetro della riforma, occorre notare subito che il modello francese delle garanzie reali si sta preparando ad una modernizzazione di grande impatto sul preesistente tessuto di regole, idonea a proiettarsi nel contesto internazionale come modello di riforma da seguire per molti altri sistemi giuridici il cui diritto delle garanzie reali sia basato, in qualche misura, sull\u2019eredit\u00e0 francese.<\/p>\n\n\n\n

    3. La struttura tradizionale del modello francese delle garanzie reali.<\/strong>
    Per comprendere contenuti ed impatto della riforma francese delle garanzie reali occorre, in via preliminare, ricordare i tratti salienti dell\u2019attuale disciplina della materia, la quale risiede, da un lato, nell\u2019apparato codicistico, cos\u00ec come disegnato dal Code civil del 1804 e, dall\u2019altro lato, in una congerie di frammentarie riforme introdotte nel corso dell\u2019Novecento da leggi speciali, e per la tutela di interessi particolari, le quali hanno derogato in maniera disorganica alle direttive tracciate dal codice. Come \u00e8 noto, stiamo parlando di un sistema basato sulle seguenti caratteristiche:
    (a) <\/strong>la concezione delle garanzie reali come eccezioni al principio dell\u2019universalit\u00e0 della responsabilit\u00e0 patrimoniale;
    (b)<\/strong> la soggezione delle garanzie reali al principio di tipicit\u00e0, con conseguente marcata limitazione delle possibilit\u00e0 operative dell\u2019autonomia privata;
    (c)<\/strong> l\u2019esistenza di una molteplicit\u00e0 di istituti disciplinati dal codice e deputati a svolgere la funzione di garanzia reale del credito, istituti raggruppati, dalla dottrina francese, sotto la categoria di \u2018garanzie tradizionali\u2019 (s\u00fbret\u00e9s r\u00e9elles traditionnelles). Le \u2018garanzie tradizionali\u2019 sono tutte accomunate dall\u2019accentuato formalismo della costituzione; dall\u2019essere garanzie accessorie rispetto al credito da garantire; dall\u2019essere informate al principio di specialit\u00e0 quanto al credito garantito e al bene oggetto di garanzia; e dall\u2019essere sottoposte al divieto del patto commissorio. In particolare, si tratta, per i beni mobili, del pegno (gage o nantissement), per la cui validit\u00e0 il codice stabiliva il requisito dello spossessamento del costituente; e, per i soli beni immobili (art. 2119 \u201cles meubles n\u2019ont pas de suite par hypoth\u00e8que\u201d), dell\u2019ipoteca (hypoth\u00e8que, art. 2114 c.c.), caratterizzata invece dal fatto di essere una garanzia non possessoria, la cui opponibilit\u00e0 \u00e8 determinata dalla pubblicit\u00e0. Il Code civil prevede infatti che per la venuta in essere dell\u2019ipoteca tra le parti sia necessario un atto autentico notarile (art. 2127), e che la pubblicit\u00e0 della garanzia non sia, quindi, di tipo costitutivo, come invece accade in Italia (art. 2808 co. 2 c.c.), ma valga ai (soli) fini di opponibilit\u00e0 ai terzi del diritto. Nel settore immobiliare \u00e8 poi operativa, come contraltare dell\u2019ipoteca, l\u2019anticresi (antichr\u00e8se), definita dal Code come nantissement di bene immobile (art. 2072 c.c.), ossia garanzia immobiliare possessoria.
    (d) <\/strong>Il diritto francese delle garanzie reali \u00e8 poi noto per essere caratterizzato dall\u2019ampia, eccessiva e frammentaria presenza dei privilegi (privil\u00e8ges), generali e speciali, mobiliari ed immobiliari, ossia diritti di preferenza accordati dalla legge a taluni creditori in ragione della causa del credito. Se praticamente ovunque i crediti delle finanze pubbliche e dei dipendenti sono tutelati dalla legge, i soggetti oggi \u2018privilegiati\u2019 in Francia sono troppo numerosi per essere elencati in questa sede. La proliferazione dei privilegi \u00e8 il segno, nell\u2019esperienza francese come, del resto, in quella italiana, dell\u2019incertezza politica che ha governato le scelte pubbliche in materia di tutela del credito: ogni lobby sufficientemente in grado di far pressione sul Parlamento ha ottenuto in concessione il proprio privilegio. E\u2019 a stento il caso di sottolineare come l\u2019eccesso di privilegi e la difficolt\u00e0 di individuare con precisione l\u2019ordine di prelazione tra gli stessi indebolisca la posizione dei titolari di garanzie reali convenzionali, rendendo il sistema delle garanzie reali poco efficace e poco attrattivo per gli attori del mercato.
    (e)<\/strong> Se \u00e8 vero che lo schema codicistico delle s\u00fbret\u00e9s r\u00e9elles traditionnelles appena tracciato non ha mai subito riforme organiche, occorre tuttavia precisare che la necessit\u00e0 di adeguare il diritto scritto alle esigenze del mercato ha avuto un certo impatto sul legislatore. E difatti, l\u2019inadeguatezza del quadro codicistico \u00e8 di immediata evidenza soprattutto in relazione alle garanzie mobiliari, allorch\u00e9 si consideri che il gage cos\u00ec costruito \u00e8 idoneo ad essere garanzia solo per i beni mobili corporali, non per quelli incorporali. Inoltre, anche in relazione ai beni mobili corporali, il gage posessorio \u00e8 una garanzia inadatta alle esigenze dell\u2019impresa, la quale necessita soprattutto di garanzie mobiliari non possessorie, ad esempio, sulle riserve di magazzino, oppure sui macchinarii necessarii all\u2019esercizio dell\u2019attivit\u00e0 d\u2019impresa. Ecco, allora, che leggi speciali sono state necessarie per creare sempre nuove ipotesi di garanzie mobiliari non possessorie, sulla cui natura giuridica (di pegni non possessorii, o di ipoteche mobiliari) non vi era uniformit\u00e0 in dottrina. Si tratta soprattutto, per le garanzie mobiliari su beni corporali, delle seguenti figure: – Il gage commercial, introdotto con legge 23 maggio 1863, che ha inserito nel codice di commercio tre disposizioni (ex artt. 91-93 c. com., ora artt. L521-1 \u2013 L521-3 c.com. nouveau) destinate a regolare un pegno commerciale la cui disciplina si rif\u00e0 a quella di diritto comune, ma \u00e8 semplificata in relazione a certi profili: il pegno commerciale \u00e8 quello che nasce da un atto di commercio, la cui costituzione pu\u00f2 essere dispensata dell\u2019atto scritto solo quando entrambe le parti sono imprenditori (art. L110-3 c.com.); \u00e8 inoltre un pegno per il quale \u00e8 prevista una tecnica semplificata di realizzazione, che tuttavia non prescinde completamente dal controllo del tribunale. – Gages sp\u00e9ciaux (warrants): si tratta di una serie di pegni non possessorii, a favore dell\u2019albergatore, dell\u2019agricoltore, del petroliere, dell\u2019industriale, ecc. Essi si costituiscono con atto scritto e richiedono una registrazione per l\u2019opponibilit\u00e0 ai terzi. – Il nantissement de l\u2019outillage et du mat\u00e9riel d\u2019\u00e9quipment, introdotto nel 1951 per facilitare il rinnovo delle attrezzature, si costituisce per iscritto e mediante iscrizione al tribunale di commercio. – Il gage automobile, da costituirsi mediante uno scritto registrato, richiede, ai fini di opponibilit\u00e0, una registrazione presso la prefettura. Quanto alle garanzie sui beni incorporali, basti menzionare: il nantissement de fonds de commerce (l. 17 marzo 1909, esteso sui fondi artigianali dalla legge 5 luglio 1996); il nantissement de films cin\u00e9matographiques (l. 22 febbraio 1944); il nantissement du droit d\u2019exploitation des logiciels (l. 10 maggio 1994). Per i crediti: il nantissement de cr\u00e9ances professionnelles (l. 2 gennaio 1981, loi Dailly, modificata dalla legge \u2018bancaria\u2019 del 24 gennaio 1984); il nantissement de parts sociales (l. 4 gennaio 1978); il nantissement de valeurs mobili\u00e8res (legge 3 gennaio 1983; l\u2019istituto \u00e8 stato modificato ed esteso all\u2019insieme degli strumenti finanziarii presenti su un conto \u2013 compte d\u2019instruments financiers \u2013 dalla legge 2 luglio 1996, ora regolato agli artt. L431-4 \u2013 L431-6 del Code mon\u00e9taire et financier e dal decreto n. 97506 del 21 maggio 1997);il nantissement de police d\u2019assurance (art. L132-10 del Code des assurances). Ricordiamo poi che la giurisprudenza ha riconosciuto la validit\u00e0 del gage sur sommes d\u2019argento gage-esp\u00e8ces, ossia del pegno su somme di denaro, per il quale gli interpreti, se possono discutere sulla configurazione giuridica della figura, sono unanimi sul punto della non applicabilit\u00e0 del divieto di patto commissorio, secondo una traiettoria parallela a quella delle vicende del nostro pegno irregolare (art. 1851 c.c.).
    (f) <\/strong>Accanto ai pegni e all\u2019ipoteca, il diritto francese delle garanzie reali riconosce l\u2019operativit\u00e0 del cautionnement r\u00e9el (una sorta di \u2018fideiussione reale\u2019) che consiste in una particolare figura la quale pu\u00f2 assumere le forme di un pegno o di un\u2019ipoteca. Esso si produce in presenza di una fideiussione rafforzata da una garanzia reale; oppure in caso di garanzia reale prestata dal terzo non debitore.
    (g)<\/strong> Inoltre, il diritto di ritenzione (droit de r\u00e9tention), ossia il diritto di un soggetto, creditore di un\u2019obbligazione di pagamento e debitore di un\u2019obbligazione di restituzione, di ritenere la cosa oggetto del diritto sino al completo pagamento del proprio credito, \u00e8 disciplinato dal codice in certe sue applicazioni. La giurisprudenza ne ha ricavato un principio generale e lo qualifica come diritto reale opponibile erga omnes, ma non come garanzia reale. 
    (h)<\/strong> A fianco delle cc.dd. garanzie tradizionali, il sistema francese ha visto il ri-emergere dell\u2019antico utilizzo della propriet\u00e0 in funzione di garanzia, risalente al diritto romano o comunque all\u2019et\u00e0 primitiva di ogni sistema giuridico. La propri\u00e9t\u00e9-s\u00fbret\u00e9 opera in Francia soprattutto attraverso le figure della riserva di propriet\u00e0, sino ad oggi oggetto solo di scarna disciplina nel Code de commerce; della cessione dei crediti commerciali a scopo di garanzia, oggetto di speciale ammissione per legge; del cr\u00e9dit bail o lease-back. <\/p>\n\n\n\n

    4. I contenuti della riforma.<\/strong>
    Quella appena schizzata \u00e8 l\u2019immagine di un sistema complesso, caratterizzato da un alto tasso di diversit\u00e0 degli istituti rilevanti e di frammentazione delle regole di riferimento. Su questo sistema mira ad intervenire la riforma francese come prima opera di revisione organica e sistematica della materia, dopo l\u2019entrata in vigore del Code civil. Essa intende semplificare il diritto delle garanzie reali, costituendo un apparato omogeneo di regole certe e facilmente conoscibili da parte di tutti gli utenti del diritto. Il fine ultimo \u00e8 quello di massimizzare l\u2019efficacia delle tecniche di tutela del credito, senza per questo abbandonare il tradizionale approccio francese e, pi\u00f9 in generale, latino, volto a promuovere la tutela del debitore. Lo stile francese vuole un Code civil che sia lo specchio di un ordine sociale: res publica, e non res mercatoria. Prima di entrare nel dettaglio dei contenuti della riforma, \u00e8 bene evidenziare subito che essi si prestano ad essere letti attraverso la seguente scansione:
    (a) <\/strong>un rinnovamento delle tassonomie al fine di conferire ordine ad una materia tanto complessa;
    (b)<\/strong> l\u2019introduzione di una serie di innovazioni sia nel settore mobiliare che immobiliare, al fine di conferire flessibilit\u00e0 ed efficacia al regime delle garanzie.<\/p>\n\n\n\n

    5. Le nuove tassonomie del diritto francese delle garanzie reali.<\/strong>
    Sulla linea generale tracciata dal progetto Grimaldi, l\u2019ordinanza governativa n. 2006-346 porta l\u2019istituzione di un nuovo Libro IV del Code civil dedicato al diritto delle garanzie (Des s\u00fbret\u00e9s), il quale si trova attualmente disciplinato in modo non unitario nel Libro III (Des diff\u00e9rentes mani\u00e8res dont on acquiert la propri\u00e9t\u00e9). Il nuovo Libro IV sulle garanzie \u00e8 diviso in due Titoli, secondo la tradizionale partizione tassonomica della materia: Des s\u00fbret\u00e9s personnelles (Titre I) e Des s\u00fbret\u00e9s r\u00e9elles (Titre 2). Questo secondo titolo consta, a sua volta, di tre sottotitoli, il primo dedicato alle disposizioni generali, il secondo alle garanzie sui beni mobili, l\u2019altro a quelle sui beni immobili (art. 8, ordonnance n. 2006-346). Sin dalla prima osservazione dell\u2019ossatura della materia \u00e8 evidente la rottura con l\u2019assetto tradizionale del Code civil, il quale ordina le garanzie reali a seconda dell\u2019opposizione relativa alla presenza\/assenza dello spossessamento del costituente. Il sottotitolo relativo alle garanzie mobiliari disciplina, in quattro capitoli, quattro categorie di garanzie: i privilegi mobiliari, generali e speciali; il gage (come pegno di bene corporale); il nantissement (come pegno di bene immateriale); la propriet\u00e0-garanzia, nelle due varianti della propriet\u00e0 ceduta a titolo di garanzia o propriet\u00e0-fiducie (solitamente operativa come cessione dei crediti a scopo di garanzia), e della propriet\u00e0 riservata a titolo di garanzia (usualmente operativa nel campo dei mobili corporali).<\/p>\n\n\n\n

    Il terzo sottotitolo, deputato a regolare le garanzie immobiliari, distingue invece tre categorie di figure: i privilegi immobiliari; l\u2019anticresi; l\u2019ipoteca. L\u2019ordinanza non prevede una disciplina della propriet\u00e0-garanzia immobiliare, perch\u00e9 essa non \u00e8 diffusa nella pratica per via dei costi fiscali imposti dal doppio trasferimento; tuttavia ne riconosce la validit\u00e0 in via generale, lasciando libero il mercato di esplorare nuove possibilit\u00e0 (nuovo art 2373 co 2). Se questo \u00e8 lo scheletro essenziale della nuova disciplina delle garanzie reali, vi sono, peraltro, taluni ulteriori profili che meritano di essere segnalati, prima di passare in rassegna gli snodi pi\u00f9 rilevanti della riforma.
    (a) <\/strong>Il Libro Delle Garanzie si apre con la statuizione dei principii generali della materia, comuni a tutte le garanzie, personali o reali. L\u2019ordinanza conferma la tradizionale costruzione del sistema della responsabilit\u00e0 patrimoniale sulle grandi direttrici dell\u2019universalit\u00e0 della responsabilit\u00e0 e della par condicio creditorum, salva l\u2019esistenza di cause legittime di prelazione (nuovi artt. 2284 e 2285, che corrispondono ai tradizionali artt. 2092 e 2093 c.c.). L\u2019ordinanza, tuttavia, non accoglie la proposta del progetto Grimaldi volta ad introdurre nelle disposizioni generali la statuizione di due altri principii, assai significativi per la materia che ci occupa, quali quelli secondo i quali la garanzia non pu\u00f2 essere una fonte d\u2019arricchimento per il creditore (art. 2287 co. 2 dell\u2019avant-projet de texte); ed \u00e8 un accessorio del credito che garantisce, nel senso che essa segue il credito garantito in caso di cessione (art. 2289 dell\u2019avant-projet de texte). (b) <\/strong>Il Code civil riformato \u00e8 destinato a tracciare le direttrici essenziali del diritto delle garanzie reali, mentre la disciplina di dettaglio per figure particolari di garanzie \u00e8 destinata a restare oggetto di regole specifiche, contenute nelle leggi speciali gi\u00e0 esistenti, in particolare nel code de commerce.
    (c) <\/strong>L\u2019ordinamento tassonomico della materia non poteva non coinvolgere le garanzie mobiliari in modo particolare. In questo settore la riforma non sceglie di seguire il modello nord-americano della creazione di un istituto unitario (security interest, art. 9 U.C.C.) non possessorio e sottoposto a pubblicit\u00e0 per l\u2019opponibilit\u00e0 della prelazione nei confronti dei terzi, ma distingue le garanzie mobiliari in due tipi, il gage, (che sar\u00e0 d\u2019ora in avanti esclusivamente la garanzia) per i beni mobili corporali, ed il nantissement (che sar\u00e0 d\u2019ora in avanti esclusivamente la garanzia) per i beni mobili immateriali.<\/p>\n\n\n\n

    6. Le innovazioni della riforma all\u2019insegna della flessibilit\u00e0.<\/strong>
    La riforma francese appare subito permeata dalla consapevolezza che l\u2019efficacia delle garanzie reali \u00e8 in grande misura determinata dal convergere, nel regime giuridico che ne governa le vicende essenziali, di due caratteri essenziali: la semplicit\u00e0 dei formalismi e l\u2019elasticit\u00e0 delle regole. In particolare, la flessibilit\u00e0 delle regole deve consentire alle tecniche di garanzia del credito di soddisfare i bisogni del mercato evitando costi e tempi che, non essendo necessarii ai fini della tutela degli interessi dei terzi, finiscono con lo scoraggiare il ricorso a queste figure e sono pertanto responsabili della fuga del mercato verso altre tecniche di tutela del credito, spesso pi\u00f9 costose e difficili da ottenere, come le garanzie personali. E\u2019 dunque su questa linea che le direttrici fondamentali lungo le quali si sondano gli interventi innovativi, sia nel settore delle garanzie mobiliari che immobiliari, sono riassumibili in tre grandi divorzi:
    (a) <\/strong>quello dall\u2019esigenza dello spossessamento del costituente per la nascita della garanzia mobiliare;
    (b) <\/strong>quello di un\u2019accezione rigida del principio di accessoriet\u00e0 della garanzia;
    (c) <\/strong>quello dell\u2019accezione rigida del principio di specialit\u00e0. Si tratta ora di scendere pi\u00f9 in dettaglio sulle singole innovazioni, che per chiarezza espositiva presenteremo partitamene in riferimento alle garanzie mobiliari ed immobiliari, non senza aver prima ricordato come, allargando il perimetro dell\u2019osservazione dei fenomeni, queste direttrici caratterizzino ormai da tempo le tendenze evolutive pi\u00f9 moderne nel settore delle garanzie reali del credito nei principali Paesi occidentali. (A) Le garanzie mobiliari<\/p>\n\n\n\n

    7. Il riconoscimento generale del pegno non possessorio.<\/strong>
    Si \u00e8 gi\u00e0 indicato come, per porre fine alla discrasia esistente tra, su di un versante, un codice civile improntato alla regola secondo cui la validit\u00e0 del gage presuppone necessariamente la perdita del possesso del costituente e, dall\u2019altro, l\u2019esistenza di una serie di garanzie mobiliari speciali non possessorie, la cui operativit\u00e0 pratica, di fatto, erodeva la regola generale, la riforma sceglie di riconoscere in via generale la validit\u00e0 del pegno non possessorio, senza tuttavia rinunciare alla figura del classico pegno manuale. Ammesso in linea di principio un pegno non possessorio, il contratto di pegno cessa di essere un contratto reale quanto ai modi della sua costituzione. Esso diviene un contratto consensuale (nuovo art. 2333 c.c.), la cui validit\u00e0 richieder\u00e0 la redazione di \u201cuno scritto contenente l\u2019indicazione del o dei crediti garantiti, oltre che della specie, natura e quantit\u00e0 dei beni costituiti in pegno\u201d (nuovo art. 2336 c.c.). Pertanto, l\u2019unico requisito di validit\u00e0 della costituzione del pegno sar\u00e0 quello appena indicato, mentre il \u2018trasferimento\u2019 del possesso, o la registrazione del pegno, saranno mere condizioni di opponibilit\u00e0, rispettivamente della garanzia possessoria e di quella non possessoria.<\/p>\n\n\n\n

    La pubblicit\u00e0 realizzata dalla registrazione del pegno non possessorio sar\u00e0 necessariamente una pubblicit\u00e0 personale, riferita cio\u00e8 al nome del costituente (nuovo art. 2337 co. 1 c.c.), non essendo possibile una pubblicit\u00e0 di tipo reale su beni mobili corporali che non siano soggetti a regimi di immatricolazione. La riforma dirime i conflitti tra i creditori titolari di garanzie non possessorie e i terzi prevedendo che, dopo la registrazione del gage, gli aventi causa a titolo particolare dal costituente non potranno pi\u00f9 usufruire della nota regola fissata dell\u2019art. 2279 c.c., secondo la quale \u2018in fatto di mobili, possesso vale titolo\u2019 (nuovo art. 2337 co. 3 c.c.). I conflitti tra pi\u00f9 creditori pignoratizi successivi saranno invece regolati dall\u2019ordine della registrazione (nuovo art. 2340 co. 1 c.c.) e, in caso di conflitto tra un creditore pignoratizio titolare di pegno senza spossessamento ed uno titolare di pegno con spossessamento sul medesimo bene, il diritto del primo creditore sar\u00e0 opponibile al secondo nonostante il diritto di ritenzione di quest\u2019ultimo (nuovo art. 2340 co. 3 c.c.). La riforma interviene anche sul campo dell\u2019oggetto del gage. In proposito si pu\u00f2 ricordare come, tra i principali fattori di rigidit\u00e0 del diritto francese delle garanzie reali, si annoveri un tradizionale, saldo ancoramento dello stesso al principio di specialit\u00e0, sia in relazione all\u2019oggetto della garanzia, che in rapporto ai crediti garantiti.<\/p>\n\n\n\n

    La riforma non intende abbandonare quella che \u00e8 una direttrice primaria in materia di garanzie reali, soprattutto nella sua veste essenziale di regola che impone l\u2019identificabilit\u00e0 dell\u2019oggetto della garanzia e dei crediti da essa \u2018coperti\u2019, a tutela sia degli interessi del debitore che dei terzi. Piuttosto, l\u2019intento dell\u2019intervento legislativo sar\u00e0 quello di rendere pacificamente ammissibili, in via generale, anche in diritto francese \u2013 come gi\u00e0 avviene in altri sistemi giuridici \u2013 l\u2019utilizzazione di beni anche futuri, a garanzia di crediti anche futuri. Difatti, lo stato attuale del diritto positivo francese non consente l\u2019utilizzo di beni futuri a garanzia di un credito, per la necessit\u00e0 dello spossessamento in materia di pegno (gage e nantissement). Il nuovo art. 2333 co. 1 c.c. sancisce allora che il gage pu\u00f2 essere costituito su di un insieme di beni mobili corporali, attuali o futuri, sempre che i beni siano determinabili, consentendo cos\u00ec il pegno su stock rinnovabili, ovvero, in altri termini, una sorta di pegno rotativo. Il nuovo art. 2342 c.c. stabilisce poi che \u201cqualora la convenzione lo permetta, il detentore pu\u00f2 alienare il bene oggetto di pegno. In questo caso, egli \u00e8 tenuto a rimpiazzarlo con un bene equivalente e i diritti del creditore pignoratizio si eserciteranno sui beni sostituiti\u201d. Infine, la riforma codifica l\u2019istituto \u2013 sino ad oggi sostenuto solo dai formanti interpretativi \u2013 del gage-esp\u00e8ces (v. supra, n. 3,
    d):il nuovo art. 2341 co. 1 c.c. stabilisce che \u201cqualora il pegno abbia ad oggetto beni fungibili, il creditore deve tenerli separati dai beni della medesima natura a lui appartenenti\u201d, ma il co. 2 della medesima norma aggiunge che \u201cse la convenzione dispensa il creditore da quest\u2019obbligo\u201d (e questo \u00e8 quanto avviene sempre nella prassi in materia di gage-esp\u00e8ces) \u201ccostui acquista la propriet\u00e0 dei beni costituiti in pegno ed \u00e8 gravato dell\u2019obbligo di restituirne la medesima quantit\u00e0 e qualit\u00e0\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    8. Il gage des stocks.<\/strong>
    L\u2019art. 44 dell\u2019ordinanza n. 2006-346 ha introdotto, all\u2019interno del titolo II (Des garanties) del libro V (Des effets de commerce et des garanties) del code de commerce, un capitolo VII dedicato al gage di stock rinnovabili (artt. L527-1 – L527-11). Se il progetto Grimaldi, nel prevedere la possibilit\u00e0 di costituire pegno non possessorio su un insieme di beni mobili corporali, attuali o futuri, mirava espressamente ad aprire il varco ad una versione nazionale dell\u2019enterprise mortgage, occorre tuttavia notare che di una disciplina di dettaglio per un tale istituto non si trova traccia nei lavori della Commissione di riforma; in questo riguardo, il contenuto dell\u2019ordinanza \u00e8 sicuramente innovativo. Quanto all\u2019ambito soggettivo di operativit\u00e0 della nuova garanzia, l\u2019art. L527-1, co. 1 c.com. stabilisce che \u201ci finanziamenti concessi da istituti di credito a persone giuridiche di diritto privato o a persone fisiche nell\u2019esercizio della propria attivit\u00e0 professionale possono essere garantiti da un pegno non possessorio sulle scorte di magazzino detenute da tale soggetto\u201d. La nuova disciplina appresta una serie di cautele quanto ai modi di costituzione e di realizzazione della garanzia, cos\u00ec come con riferimento agli obblighi delle parti, cautele che mirano ad evitare i pericoli insiti in un istituto potenzialmente tanto incisivo sul patrimonio del debitore e sull\u2019equilibrio dei rapporti tra i creditori del debitore.<\/p>\n\n\n\n

    Cos\u00ec, secondo la nuova disciplina, il gage des stocks si costituisce per atto scritto nel quale, a pena di nullit\u00e0, devono essere indicati i seguenti dati: la denominazione dell\u2019atto quale \u201cacte de gage des stocks\u201d; l\u2019indicazione delle parti, la menzione della sottoposizione dell\u2019atto alla disciplina del code de commerce (artt. L527-1 – L527-11); il nome dell\u2019assicuratore che assicura i beni oggetto di garanzia contro l\u2019incendio ed il perimento; l\u2019indicazione del credito garantito; una descrizione che consenta di identificare i beni presenti o futuri oggetto di garanzia, in relazione alla loro natura, qualit\u00e0, quantit\u00e0 e valore, cos\u00ec come l\u2019indicazione del luogo in cui essi sono conservati; la durata della garanzia (art. L527-1, co. 2). L\u2019atto costitutivo del pegno pu\u00f2 nominare un depositario dei beni oggetto di garanzia (art. L527-1, co. 4). Ad esclusione dei beni sottoposti a clausola di riserva di propriet\u00e0, possono essere costituiti in gage des stocks le scorte di materie prime e degli approvvigionamenti, i prodotti intermedii, residuali e finiti, cos\u00ec come le merci appartenenti al debitore, secondo la stima in natura ed in valore risultante dall\u2019ultimo inventario (art. L527-3). Il gage des stocks non produce effetto che dal momento dell\u2019iscrizione in un registro pubblico tenuto dalla cancelleria del tribunale nella circoscrizione del quale il debitore ha la sua sede o domicilio. Tale iscrizione deve essere presa, a pena di nullit\u00e0 della garanzia, entro quindici giorni dal perfezionamento dell\u2019atto costitutivo del gage; essa determiner\u00e0 il grado della garanzia (art. L527-4).<\/p>\n\n\n\n

    Il rango del creditore pignoratizio munito di gage des stocks prevale, oltre che sui creditori chirografarii, anche su quelli muniti di privilegio generale mobiliare. Tra i creditori iscritti, il rango \u00e8 determinato dalla data dell\u2019iscrizione. L\u2019operativit\u00e0 della surrogazione reale dell\u2019oggetto della garanzia \u00e8 stabilita espressamente dall\u2019art. L527-5, co. 2 secondo il quale \u201cla prelazione del creditore pignoratizio si estende dagli stock alienati a quelli che sono il risultato della loro sostituzione\u201d. Il debitore \u00e8 tenuto a formare, nell\u2019interesse del creditore, uno stato dei beni oggetto di garanzia e della compatibilit\u00e0 di tutte le operazioni che li concernono; egli si impegna altres\u00ec a non diminuire il valore dei beni per fatto proprio. Qualora dallo stato dei beni oggetto di garanzia emerga una diminuzione di valore del 20%, il creditore pu\u00f2 ingiungere al debitore sia di ripristinare il valore della garanzia, sia di rimborsare una parte del credito proporzionale rispetto alla diminuzione prodottasi. Nel caso in cui il debitore non adempia questi obblighi, egli decade dal beneficio del termine (art. L527-7). Il rispetto del principio di proporzionalit\u00e0 tra credito e garanzia, che assurgeva a principio generale nel progetto Grimaldi, laddove esso prevedeva la regola generale del divieto di arricchimento (retro, n. 5), emerge, in questo settore specifico, nella regola che consente alle parti di convenire una clausola di adeguamento della garanzia al mutamento del valore del credito, nel caso in cui il creditore riceva parziale rimborso del credito (art. L527-8).<\/p>\n\n\n\n

    In caso di inadempimento, il creditore pu\u00f2 realizzare il gage secondo le regole degli artt. 2346 e 2347 c.c., ossia pu\u00f2 far ordinare presso il tribunale la vendita dei beni oggetto di garanzia, oppure potr\u00e0 richiedere che i beni gli siano assegnati in pagamento, salva la restituzione al debitore della differenza, se esistente, tra il valore della garanzia e l\u2019importo del credito (art. L527-10). L\u2019art. L527-2 impone che sia considerata come non scritta ogni clausola dell\u2019atto costitutivo della garanzia volta prevedere che il creditore diventi proprietario dei beni oggetto di garanzia, in caso di inadempimento del debitore alla scadenza dell\u2019obbligazione. Come vedremo oltre (n. 7), il legislatore della riforma ha ritenuto \u2013 seppur con alcuni limiti e correttivi \u2013 di poter superare il divieto del patto commissorio nel settore delle garanzie mobiliari ed immobiliari, ma non ha creduto opportuno estendere questa scelta al gage des stocks.<\/p>\n\n\n\n

    9. Le garanzie mobiliari su beni incorporali.<\/strong>
    La sottosezione 2, del capitolo II, del sottotitolo II, del titolo dedicato alle garanzie mobiliari tratter\u00e0 del nantissement, definito ora precisamente come vincolo di garanzia su un bene mobile incorporale, o un insieme di beni mobili incorporali, attuali o futuri (nuovo art. 2355, co. 1 c.c.), la cui opponibilit\u00e0, come vedremo, non dipende dall\u2019iscrizione in un apposito registro come \u00e8 previsto invece per il gage non possessorio. Occorre segnalare subito che il progetto Grimaldi prevedeva una disciplina del pegno su beni immateriali assai pi\u00f9 organica ed innovativa rispetto a quella che \u00e8 ora confluita nell\u2019ordinanza n. 2006-346, disciplina tripartita, nell\u2019avant-projet de texte, in tre sottotipi: il pegno di crediti (nantissement de cr\u00e9ances); il pegno di moneta scritturale (nantissement de monnaie scripturale) ed il pegno di strumenti finanziarii (nantissement d\u2019instruments financiers). L\u2019ordinanza di riforma essenzialmente accoglie la disciplina del pegno di crediti proposta dal progetto Grimaldi e si limita a rinviare alle leggi speciali per la regolamentazione del pegno su altri beni mobili immateriali (nuovo art. 2355, co. 5): l\u2019ipotesi principale \u00e8 quella del pegno sul conto di strumenti finanziarii disciplinato dal code mon\u00e9taire et financier. Per quanto concerne il pegno di crediti, il codice sino ad oggi non conosceva che un paio di norme: l\u2019art. 2075 c.c., che imponeva per la valida costituzione del pegno di crediti la notificazione (signification) dell\u2019atto costitutivo al debitore del credito costituito in garanzia o l\u2019accettazione di costui mediante atto autentico; e l\u2019art. 2081 c.c., che dirime la questione dell\u2019imputazione degli interessi prodotti dal credito dato in garanzia.<\/p>\n\n\n\n

    La commissione di riforma, come pure l\u2019ordinanza n. 2006-346 (in questo, sulla scia della prima) hanno adottato soluzioni sviluppatesi nella giurisprudenza ed invalse nella prassi, per conferire loro il suggello dell\u2019approvazione testuale. In particolare, la riforma risponde alle esigenze di snellimento delle formalit\u00e0 connesse alla costituzione della garanzia. Qui, anche se la necessaria redazione di un atto scritto contenente elementi sufficienti a individuare i crediti garantiti e quelli oggetto di garanzia sar\u00e0 mantenuta, non si richieder\u00e0 pi\u00f9 che lo scritto sia autenticato o registrato, e la garanzia prender\u00e0 effetto tra le parti e nei confronti dei terzi (eccetto il debitore del credito concesso in garanzia) alla data del compimento dell\u2019atto scritto (nuovi artt. 2356, co. 1, 2361 c.c.). La nuova disciplina sopprime, inoltre, l\u2019esigenza della remissione del titolo del credito garantito, che non era mai stata rispettata nella prassi e, soprattutto, elimina il requisito della notificazione del pegno di crediti come requisito di validit\u00e0 (signification), per commutarlo in una semplice comunicazione scritta al debitore del credito concesso in garanzia, con effetto di mera opponibilit\u00e0, a costui, della garanzia medesima, e quindi con l\u2019effetto, rispettivamente, di impedire al costituente di ricevere validamente il pagamento del credito oggetto di garanzia, e di consentire al debitore del credito oggetto di garanzia di liberarsi validamente adempiendo direttamente nelle mani del creditore (nuovo art. 2362 c.c.). La soluzione \u00e8 nuova perch\u00e9 sino ad oggi, per ottenere il medesimo effetto, era necessario ricorrere ad un mandato all\u2019incasso conferito dal costituente al creditore pignoratizio ed il mandato soffre di una fragilit\u00e0, in caso di fallimento del costituente, che al pegno di crediti non \u00e8 conosciuta. Inoltre, quanto all\u2019oggetto del pegno di crediti la riforma innova consentendo il pegno su crediti futuri, possibilit\u00e0 che sotto il codice vigente \u00e8 ostacolata dal requisito dello spossessamento del costituente la garanzia. Per credito futuro occorre intendere il credito non ancora sorto perch\u00e9 l\u2019atto dal quale esso dovr\u00e0 derivare non \u00e8 ancora venuto ad esistenza.<\/p>\n\n\n\n

    Pertanto, un nantissement di un credito al pagamento del canone di una locazione non \u00e8 credito futuro, essendo il contratto-base dal quale il credito deriva gi\u00e0 in essere. Al contrario, sar\u00e0 credito futuro quello al pagamento del prezzo di una vendita futura. Ci\u00f2 consentir\u00e0 di costituire in garanzia flussi di crediti e sar\u00e0 possibile ottenere un credito garantito dal fatturato futuro di un\u2019impresa. Il pegno di crediti futuri sar\u00e0 opponibile ai terzi dalla data della sua costituzione, anche se il creditore non potr\u00e0 acquisire un diritto sul credito futuro, se non dal momento della sua venuta ad esistenza (nuovo art. 2357 c.c.). La riforma semplifica pure le modalit\u00e0 di realizzazione della garanzia, riconoscendo al creditore il diritto di ricevere direttamente il pagamento del credito oggetto di garanzia: il nuovo art. 2363 co. 1. c.c. stabilisce che \u201cdopo la notificazione [scil., la comunicazione al debitore del credito costituito in garanzia], solo il creditore pignoratizio riceve validamente il pagamento del credito oggetto di garanzia, tanto per il capitale che per gli interessi\u201d. (B) Le garanzie immobiliari<\/p>\n\n\n\n

    10. L\u2019affievolimento del principio di specialit\u00e0 del credito garantito nell\u2019ipoteca convenzionale.<\/strong>
    Gli interventi pi\u00f9 significativi della riforma nel settore delle garanzie immobiliari si assestano in capo al regime dell\u2019ipoteca convenzionale. In primo luogo, la riforma prende posizione sulla possibilit\u00e0 di costituire ipoteca a garanzia di un credito futuro: la giurisprudenza francese ha sempre considerato che la legge non impedisse di garantire un credito futuro, qualora esso fosse sufficientemente determinabile nel suo ammontare, e venisse in essere tra i medesimi soggetti (es. la banca ed il suo cliente). Cos\u00ec, secondo la giurisprudenza era possibile costituire un\u2019ipoteca a garanzia di un credito futuro di cui sia indicato l\u2019ammontare massimo garantito richiesto dall\u2019attuale art. 2132 c.c. Le nuove regole consacrano l\u2019evoluzione giurisprudenziale, ammettendo espressamente che un\u2019ipoteca possa garantire crediti attuali o futuri che siano determinabili, la causa dei quali sia indicata nell\u2019atto costitutivo (nuovo art. 2421 c.c.); e che l\u2019ipoteca \u00e8 costituita per una somma determinata, da indicarsi nell\u2019atto costitutivo a pena di nullit\u00e0 (nuovo art. 2423 c.c.); la riforma non si spinge, tuttavia, sino ad ammettere un\u2019ipoteca omnibus, a garanzia cio\u00e8 di ogni credito futuro che possa insorgere tra debitore e creditore.<\/p>\n\n\n\n

    Inoltre, qualora l\u2019ipoteca a garanzia di crediti futuri sia concessa per un periodo indeterminato, essa potr\u00e0 essere \u2018limitata\u2019 unilateralmente dal costituente (il progetto parla in realt\u00e0 di r\u00e9siliation dell\u2019ipoteca), rispettando un obbligo di preavviso di tre mesi; una volta effettuata la r\u00e9siliation, l\u2019ipoteca non sar\u00e0 valida che a garanzia dei crediti sorti anteriormente (nuovo art. 2423, co. 3 c.c.). La nuova disciplina consacra la prassi della purgazione convenzionale delle ipoteche (purge amiable, detta anche mainlev\u00e9e, nuovo art. 2475 c.c.), ormai usuale negli ambienti notarili. Essa si realizza quando, al presentarsi di un\u2019occasione per la vendita dell\u2019immobile ipotecato, i creditori ipotecarii ed il debitore convengano che le loro prelazioni si eserciteranno sul prezzo ricavato dalla vendita. Nei limiti necessarii a soddisfare i creditori ipotecarii (e a pagare le spese di cancellazione del vincolo), il credito al pagamento del prezzo della vendita, che viene versato dall\u2019acquirente nelle mani del notaio, sar\u00e0 indisponibile, cio\u00e8 non aggredibile da parte dei cessionarii o dei creditori che esercitino l\u2019esecuzione su di esso. Una volta ottenuto dai creditori il denaro dal prezzo dell\u2019alienazione dell\u2019immobile, detto immobile sar\u00e0 liberato dal diritto di seguito connesso all\u2019ipoteca.<\/p>\n\n\n\n

    11. L\u2019erosione della portata operativa del principio di accessoriet\u00e0: l\u2019hypoth\u00e8que rechargeable.<\/strong>
    L\u2019introduzione dell\u2019hypoth\u00e8que rechargeable \u00e8 senz\u2019altro tra le innovazioni pi\u00f9 significative della riforma Grimaldi. L\u2019ipoteca \u2018ricaricabile\u2019 \u00e8 un istituto che pu\u00f2 essere utilizzato pi\u00f9 volte dal costituente, a garanzia di diversi crediti rispetto a quello originario, nei confronti del medesimo creditore, oppure a garanzia di creditori successivi, diversi dal primo. Il vantaggio dal punto di vista degli interessi del costituente \u00e8 evidente, poich\u00e9 costui \u00e8 dispensato dall\u2019onere di cancellare la vecchia ipoteca, costituita a garanzia del credito originario, per crearne una nuova, a garanzia di creditori successivi. Il creditore garantito da questo tipo di ipoteca, da parte sua, ha il beneficio di godere del grado ipotecario originario, potendo cos\u00ec prevalere su tutti i creditori che avessero iscritto garanzia sul medesimo bene dopo la costituzione dell\u2019ipoteca \u2018ricaricabile\u2019, ma prima della \u2018ricarica\u2019, ovvero del suo ri-utilizzo. Secondo la disciplina racchiusa nel nuovo art. 2422 co. 1 c.c. \u201cl\u2019ipoteca pu\u00f2 essere ulteriormente utilizzata a garanzia di crediti altri rispetto a quelli individuati nell\u2019atto costitutivo, qualora l\u2019atto costitutivo lo preveda espressamente\u201d. Questa regola mostra che, nel diritto francese riformato, non tutte le ipoteche saranno rechargeables, ma solo quelle che prevedano espressamente nell\u2019atto costitutivo tale particolare natura.<\/p>\n\n\n\n

    Per ragioni di certezza nel credito ipotecario la clausola (o convenzione) di \u2018ricarica\u2019 dovr\u00e0 essere notarile e ricever\u00e0 pubblicit\u00e0 mediante annotazione nei registri immobiliari. Il secondo comma del medesimo articolo stabilisce che \u201cil costituente potr\u00e0 allora offrirla in garanzia [scil. l\u2019ipoteca ricaricabile], nei limiti previsti nell\u2019atto costitutivo e indicati all\u2019art. 2423 c.c., non solamente al creditore originario, ma anche ad un nuovo creditore, anche qualora il primo non sia ancora stato pagato\u201d. Questa specificazione introduce l\u2019aprirsi di due possibilit\u00e0 operative per l\u2019istituto in esame. La prima prevede che il creditore originario sia stato pagato, e allora \u00e8 evidente che, se l\u2019ipoteca recheargable pu\u00f2 essere utilizzata per garantire un nuovo credito, ci\u00f2 significa che essa sopravvive all\u2019estinzione per adempimento del credito originariamente garantito. In questo modo, il nuovo istituto introduce una frattura evidente del nesso di accessoriet\u00e0 tra garanzia e credito garantito, nesso che, nel settore delle garanzie immobiliari, \u00e8 stato tradizionalmente inteso \u2013 soprattutto dagli interpreti, pi\u00f9 che non dal legislatore \u2013 in modo piuttosto rigido, in Francia cos\u00ec come in Italia. La seconda alternativa prospettata dal nuovo art. 2422 co. 2 prevede, invece, che il credito originario non sia stato pagato. In questo caso, il ri-utilizzo dell\u2019ipoteca recheargeable crea una situazione di concorrenza tra il creditore originariamente garantito e quello beneficiario della \u2018ricarica\u2019. Tale conflitto di interessi \u00e8 regolato dai co. 4 e 5 del nuovo art. 2422 c.c., secondo i quali la \u2018ricarica\u2019 deve essere oggetto di pubblicit\u00e0 sotto forma di una annotazione a margine dell\u2019iscrizione dell\u2019ipoteca, la quale determina il grado del secondo creditore garantito rispetto al primo. L\u2019ipoteca ricaricabile \u00e8 il fiore all\u2019occhiello della riforma francese perch\u00e9 costituisce una novit\u00e0 improntata all\u2019efficienza ed al risparmio di costi e tempi, introdotta a dispetto degli ostacoli culturali e dogmatici che un paese latino come la Francia avrebbe potuto opporre all\u2019istituto. Tuttavia, non si tratta di un\u2019innovazione originale.<\/p>\n\n\n\n

    Il panorama dischiuso dalla comparazione segnala infatti l\u2019istituto dell\u2019Eigent\u00fcmergrundschuld regolato dal BGB tedesco (\u00a7 1196) come illustre precedente \u2013 e archetipo \u2013 dell\u2019ipoteca ricaricabile. Si tratta della c.d. \u2018ipoteca del proprietario\u2019, ossia un\u2019ipoteca che, essendo strutturalmente non accessoria rispetto ad un credito da garantire, pu\u00f2 essere usata pi\u00f9 volte, a garanzia di creditori diversi nel corso della sua esistenza, la quale verr\u00e0 meno solo con la cancellazione della stessa, non certo con l\u2019estinzione del credito originariamente garantito. E\u2019 evidente che anche qui le spese per la costituzione di nuove ipoteche sono evitate, ed il grado dell\u2019ipoteca originaria \u00e8 conservato a favore di ogni creditore che successivamente beneficer\u00e0 della garanzia. Il diritto tedesco precisa che quando l\u2019Eigent\u00fcmergrundschuld garantisce un credito, essa \u00e8 Fremdgrundschuld, ossia una garanzia di cui \u00e8 titolare un soggetto diverso dal costituente (appunto, il creditore); quando invece l\u2019Eigent\u00fcmergrundschuld non sia attivamente utilizzata a garanzia di un credito, essa continua a vivere in capo al costituente\/proprietario del bene e proprio da questa particolarit\u00e0 esso deriva il suo nome, dall\u2019essere cio\u00e8 un diritto reale che non si estingue per consolidazione con la propriet\u00e0 (\u00a7 889 BGB), in caso di coincidenza soggettiva tra costituente dell\u2019istituto e beneficiario dello stesso. La vicinanza tra quest\u2019istituto di diritto tedesco e la nuova ipoteca \u2018ricaricabile\u2019 francese \u00e8 evidente, solo che in quest\u2019ultimo caso \u2013 si badi \u2013 la costituzione della garanzia, che rimane istituto accessorio, richiede pur sempre l\u2019esistenza di un credito.<\/p>\n\n\n\n

    12. Il prestito ipotecario vitalizio.<\/strong>
    L\u2019ordonnance di riforma (art. 41) introduce, nel titolo I (Cr\u00e9dit) del libro III (Endettement) del code de la consommation, un capitolo IV, intitolato \u201cPr\u00eat viager hypoth\u00e9caire\u201d (nuovi artt. L314-1 \u2013 L314-20 c.cons.). Il prestito vitalizio ipotecario \u00e8 definito quale \u201cun contratto mediante il quale un istituto di credito o un istituto finanziario concede ad una persona fisica un mutuo sotto forma di un capitale o di versamenti periodici, garantiti da un\u2019ipoteca costituita sull\u2019immobile di propriet\u00e0 del mutuatario e destinato all\u2019esclusivo uso di abitazione di quest\u2019ultimo, il cui rimborso \u2013 capitale e interessi \u2013 non sar\u00e0 esigibile che al decesso del mutuatario o, prima del decesso, al momento dell\u2019alienazione o della costituzione di diritto reale limitato a favore di terzi sull\u2019immobile oggetto di garanzia\u201d (nuovo art. L314-1, co. 1 c.cons.). Evidentemente il prestito vitalizio ipotecario \u00e8 uno strumento adatto a smobilizzare una parte della notevole ricchezza impegnata oggi in immobili, in Francia, come nella maggior parte dei Paesi europei. L\u2019istituto mira a rendere disponibile questa ricchezza per il sostegno del bisogno di liquidit\u00e0 dell\u2019anziano, mediante modalit\u00e0 di minor impatto \u2013 dal punto di vista psicologico, ancor pi\u00f9 che fiscale \u2013 rispetto alla vendita della nuda propriet\u00e0. E\u2019 appena il caso di ricordare che il calo demografico, il progressivo invecchiamento della societ\u00e0 e la crisi dei sistemi pensionistici statali stanno aumentando la domanda di liquidit\u00e0 da parte degli anziani. Negli ultimi anni, l\u2019istituto \u00e8 stato oggetto di disciplina in molti ordinamenti europei ed extra-europei, sul modello dei lifetime mortgage o reverse mortgage o equity release products dell\u2019esperienza britannica e statunitense. La Commissione Grimaldi aveva discusso l\u2019opportunit\u00e0 di introdurre la c.d. hypoth\u00e8que invers\u00e9e, ma le riserve sollevate dalla maggior parte dei membri della Commissione avevano indotto la stessa ad escludere l\u2019istituto dalla disciplina dell\u2019avant-projet de texte. Evidentemente, rispetto a questa posizione, in sede di scrittura dell\u2019ordinanza di riforma il governo ha inteso mutare orientamento. Innanzitutto, la nuova disciplina riserva il prestito vitalizio ipotecario al finanziamento dei bisogni del privato, a pena di nullit\u00e0 (nuovo art. L314-2 c.cons.).<\/p>\n\n\n\n

    Regole speciali sono previste per la disciplina della pubblicit\u00e0 del prestito vitalizio ipotecario. L\u2019art. L314-3 sancisce che deve trattarsi di una pubblicit\u00e0 leale ed informativa, la quale deve indicare i dati identificativi del finanziatore, la natura dell\u2019operazione proposta, il suo costo totale ed il tasso effettivo globale, calcolati per tranches di cinque anni. Inoltre, si vieta la vendita porta a porta del prodotto in questione (nuovo art. L314-4 c.cons.). La riforma regola le modalit\u00e0 di conclusione del contratto, nei termini di un\u2019offerta preliminare di cui la legge indica i contenuti (identit\u00e0 delle parti e data di accettazione dell\u2019offerta, indicazione esatta del bene ipotecato comprensiva dei dati relativi alla pubblicit\u00e0 immobiliare, il valore del bene ipotecato stimato da un esperto scelto dalle parti, il cui costo \u00e8 a carico del mutuatario) e la durata di validit\u00e0 (nuovo art. L314-5). La pubblicazione dell\u2019offerta obbliga l\u2019emittente a tenerne freme le condizioni per almeno trenta giorni (nuovo art. L314-6) e, a pena di nullit\u00e0, l\u2019accettazione dell\u2019offerta non pu\u00f2 intervenire prima di dieci giorni dalla sua recezione da parte del mutuatario, e dovr\u00e0 allora essere assunta in forma notarile. Prima dell\u2019accettazione, non sar\u00e0 possibile effettuare alcun versamento al mutuatario (nuovo art. L314-7). Il debitore \u00e8 poi tenuto alla manutenzione dell\u2019immobile oggetto di garanzia secondo il canone della diligenza del buon padre di famiglia e decade dal beneficio del termine se, per fatto proprio, ha causato la diminuzione del valore della garanzia, cos\u00ec come nel caso in cui costui muti la destinazione del bene ipotecato o rifiuti al creditore l\u2019accesso all\u2019immobile per controllarne il buono stato di conservazione (nuovo art. L314-8). Essenziale ai fini della tutela soprattutto degli eredi del mutuatario era la previsione di un plafonnement del debito da costui assunto: il nuovo art. L314-9 stabilisce che il debito del mutuatario o dei suoi aventi causa non pu\u00f2 eccedere il valore dell\u2019immobile accertato al momento della scadenza del termine.<\/p>\n\n\n\n

    La nuova disciplina interviene poi a tutela del diritto del mutuatario al rimborso anticipato del credito: il nuovo art. L314-10 prevede che il mutuatario abbia diritto in ogni tempo di risolvere il contratto rimborsando la totalit\u00e0 delle somme versate per capitale ed interessi, oppure, nel caso in cui egli abbia optato per un versamento una tantum del credito, potr\u00e0 rimborsare una somma parziale al creditore, tuttavia non una somma che sia inferiore ad un ammontare minimo che sar\u00e0 fissato per decreto del Consiglio di Stato. Inoltre, il rimborso anticipato d\u00e0 diritto al creditore ad un\u2019indennit\u00e0 che non pu\u00f2 eccedere un ammontare da determinarsi per decreto dal Consiglio di Stato. Il termine dell\u2019operazione, come detto, \u00e8 segnato dal decesso del mutuatario ovvero dall\u2019alienazione a terzi dell\u2019immobile (o dalla costituzione derivativa di diritti reali limitati sull\u2019immobile a favore di terzi). Al verificarsi del decesso del mutuatario (o dall\u2019ultimo dei co-mutuatarii vivente), saranno gli eredi di costui a dover rimborsare il debito al creditore, entro i limiti del valore dell\u2019immobile concesso in garanzia, come stabilito al giorno dell\u2019apertura della successione (nuovo art. L314-13, co. 1).<\/p>\n\n\n\n

    A prescindere dall\u2019applicazione delle regole sulla accettazione con beneficio di inventario, il creditore ipotecario, a sua scelta, pu\u00f2 agire per il pignoramento e la vendita dell\u2019immobile secondo le regole di diritto comune, salva la limitazione del debito al valore della garanzia; oppure, pu\u00f2 farsi attribuire la propriet\u00e0 in pagamento, in virt\u00f9 di una decisione giudiziale o di un patto commissorio, anche se l\u2019immobile costituiva la residenza principale del debitore (nuovo art. L314-13, co. 2, 3). Nel caso invece di alienazione dell\u2019immobile da parte del mutuatario o dei suoi eredi (o della costituzione di diritti reali limitati), occorrer\u00e0 notificare al creditore l\u2019offerta di alienazione, al fine di consentirgli di contestare il valore dell\u2019immobile come stabilito nell\u2019offerta di alienazione. In tal caso, si proceder\u00e0 ad una stima ad opera di un esperto scelto di comune accordo. Qualora la stima accerti un valore inferiore del bene, il credito del mutuante sar\u00e0 limitato al prezzo dell\u2019aggiudicazione dell\u2019immobile, nel caso di vendita giudiziaria; oppure al valore della stima dell\u2019immobile, nel caso di attribuzione del bene in pagamento o di ricorso ad un patto commissorio (nuovo art. L314-14). <\/p>\n\n\n\n

    13. L\u2019efficacia delle garanzie reali attraverso l\u2019abolizione del divieto del patto commissorio.<\/strong>
    L\u2019esperienza anche comparatistica insegna che, per essere efficace, e quindi incentivare lo sviluppo economico, un regime in materia di garanzie reali deve saper massimizzare gli interessi dei creditori garantiti, senza per questo pregiudicare la posizione del costituente la garanzia. In questa prospettiva, la riforma punta ad affinare l\u2019efficacia del diritto francese attraverso uno snellimento delle tecniche di realizzazione delle garanzie. A tal fine essa abolisce il divieto del patto commissorio, in relazione alle garanzie mobiliari come immobiliari, senza per questo pregiudicare la posizione del concedente. Quanto all\u2019apparato tradizionale del diritto legislativo francese, la centralit\u00e0 del divieto del patto commissorio emerge dal fatto che esso vi appare subito un come principio generale in materia di garanzie reali: lo codifica l\u2019art. 2078 c.c. per il pegno (e l\u2019ex art. 93 c.com. per il pegno commerciale, ora art. L521-3, co. 4 c.com. nouveau), l\u2019art. 2088 c.c. per l\u2019anticresi, ed esso risulta altres\u00ec accolto, in relazione all\u2019ipoteca, dall\u2019art. 742 c.p.c. ancien. A livello declamatorio, sussiste accordo, in Francia come altrove, sul fatto che il fondamento della proibizione sia da ravvisarsi nell\u2019esigenza di tutelare la posizione del debitore\/costituente la garanzia, inteso come parte debole del rapporto, contro le possibilit\u00e0 di abuso da parte del creditore.<\/p>\n\n\n\n

    Tuttavia, a dispetto dell\u2019uniformit\u00e0 dei testi di diritto positivo, le regole operazionali mostrano differenze notevoli, tra sistema e sistema, in merito alla portata pratica di quel principio. Cos\u00ec, si osserva come in taluni sistemi, come ad esempio in Germania, quelle proibizioni scolpite nel diritto positivo non sono che lettera morta: praticamente nessuna decisione delle corti tedesche \u2013 che pure in quel Paese sono il formante-guida dell\u2019evoluzione delle garanzie reali \u2013 basa le proprie scelte sul divieto del patto commissorio. Anzi, nonostante le regole di legge che vietano il trasferimento al creditore della propriet\u00e0 del bene oggetto di garanzia, proprio la propriet\u00e0-garanzia \u00e8 stata, ed \u00e8 tutt\u2019oggi, la pi\u00f9 diffusa tecnica di garanzia mobiliare. Rispetto alla Germania, l\u2019esempio opposto \u00e8 fornito proprio dal nostro Paese, dove l\u2019art. 2744 c.c. ha dato luogo ad una giurisprudenza centrale nel governo delle relazioni di garanzia, la quale tuttavia non ha accompagnato uno sviluppo efficace del regime delle garanzie reali.<\/p>\n\n\n\n

    Come \u00e8 noto in Italia, l\u2019ampia portata conferita da dottrina e giurisprudenza al divieto del patto commissorio ha condotto a bandire la propriet\u00e0-garanzia dall\u2019area della legittimit\u00e0, ponendo talvolta a repentaglio anche la sorte di figure giuridiche la cui legittimit\u00e0 non \u00e8 stata mai contestata in altri sistemi: \u00e8 stato il caso del sale and lease-back, della cessione del credito a scopo di garanzia, o del trust. In una posizione intermedia tra i due esempi opposti si colloca il diritto francese sul quale interviene la riforma. In Francia, il divieto del patto commissorio, seppur riconosciuto dai formanti interpretativi (a livello declamatorio) come un principio cardine delle garanzie reali, non ha trovato una portata applicativa cos\u00ec ampia come in Italia, sebbene il ricorso ad esso da parte della giurisprudenza abbia avuto una certa consistenza. I limiti operativi del divieto si misurano considerando che:
    (a) <\/strong>la nullit\u00e0 che colpisce la propriet\u00e0-garanzia ha una portata relativa, e non assoluta;
    (b)<\/strong> il divieto opera solo per il patto commissorio in continenti, e non per quello ex intervallo, stipulato cio\u00e8 successivamente alla costituzione della garanzia.<\/p>\n\n\n\n

    Poich\u00e9 il divieto tutela il debitore\/costituente, in particolare, dalla perdita della propriet\u00e0 di un bene di valore eccessivo rispetto all\u2019ammontare del debito, la proibizione non potrebbe valere in relazione a quelle figure per le quali questo pericolo di sproporzione non si pone: il divieto non colpisce allora il gage-esp\u00e8ces, perch\u00e9 l\u2019automaticit\u00e0 del meccanismo compensativo propria di questa figura evita qualsiasi rischio di approfittamento del debitore. Ecco allora che la riforma mostra di aver elaborato con maturit\u00e0 le esigenze sottese al divieto del patto commissorio. Esse escono dalla dimensione dell\u2019implicito per essere espresse proprio nella sede deputata ai principii generali delle garanzie del credito: abbiamo gi\u00e0 indicato che secondo il<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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