41. CONVEGNO
del Comitato Italo – Austriaco del Notariato
Trieste, 16 – 17 Settembre 2016
“Obblighi di forma e riconoscimento di atti esteri
AUSTRIA
Relatore: Mag. Thomas Wurzenrainer,
candidato notaio, Kitzbühel (A)
I – Concetto di atto autentico (atto pubblico/öffentliche Urkunde) e attività del notaio
– Qual è la definizione di “öffentlichen Urkunde” (atto autentico/atto pubblico) nel vostro ordinamento?
Per la definizione risulta determinante quanto disposto nel COdice di Procedura Civile Austriaco (Zivilprozessordnung, in seguito ZPO):
secondo il § 292 ZPO essi sono „atti (Urkunden[1]), i quali sono stati redatti / emessi nell’ambito di validità di questa legge da una pubblica autorità (öffentlichen Behörde) ai sensi dei suoi poteri, o da una persona che riveste pubblica credibilità (öffentlichem Glauben, anche forza probatoria) entro i poteri della sua attività, il tutto secondo le regole formali prescritte, su formato cartaceo o anche in formato elettronico (öffentliche Urkunde / atto pubblico),…“.
Tale atto dispone con totale forza probatoria quanto in esso ufficialmente dichiarato o descritto o testimoniato dalla persona “rogante” (Urkundsperson). La credibilità – ovvero la forza probatoria – si estende però solo alla concessione della dichiarazione (cioè: è stato davvero così dichiarato) non alla correttezza dei suoi contenuti.
– Qual è il ruolo del notaio nel ricevere (rogare) un atto autentico / pubblico (öffentlichen Urkunde / Notariatsakt)?
In primo luogo il notaio è tenuto, al momento della ricezione dell’atto, a verificare le capacità personali (e/o giuridiche) e il titolo di ogni parte coinvolta (capacità a negoziare, incapacità o limitazione, valido ed efficace mandato, ecc.).
Inoltre egli ha il fondamentale compito di istruire le parti sulle conseguenze e sul significato del negozio che si apprestano a svolgere, e ad assicurarsi del vero ed effettivo volere delle parti stesse.
Quindi si ricevono le dichiarazioni delle parti, si redige l’atto e lo si legge interamente alle parti (mentre gli allegati o annessi non devono necessariamente essere letti).
A questo punto il notaio si accerterà – prima della sottoscrizione – che quanto “messo agli atti” corrisponda effettivamente al volere delle parti.
– Il vostro ordinamento prevede anche l’autentica di sottoscrizione?
Certo, il notaio può autenticare la veridicità di una firma autografa o di una sottoscrizione a nome d’impresa. In questo caso la parte dovrà apporre la sottoscrizione o parafa in presenza del notaio, oppure di fronte a lui dichiarare esplicitamente che la firma (precedentemente apposta) è la propria.
Disposizioni particolari le troviamo in caso dei rappresentanti legali di istituzioni/enti locali, imprese (a partecipazione) statali o persone giuridiche che siano soggette al controllo pubblico (soprattutto banche ed assicurazioni). Questi potranno depositare presso il notaio uno specimen di firma, così da non dover costantemente essere presenti personalmente. Importante che la capacità ed il titolo rappresentativo sussistano il giorno della “sottoscrizione” e in quello della sua autentica. Tale capacità e titolo verranno verificate dal notaio a mezzo visura nei registri pubblici (delle imprese, delle società) e la confermerà, con una frase certificante integrata nella formula di autentificazione.
– Qual è in tal caso il ruolo del notaio?
Primariamente il notaio andrà a verificare l’identità e la data di nascita della parte comparente. Questa dovrà essere personalmente nota al notaio stesso o identificarsi a mezzo documento valido (con foto). In alternativa due testimoni – oppure un testimone in connessione con un documento (atto) potranno convalidare l’identità del convenuto / della parte.
Questa procedura va verbalizzata nel registro degli atti del notaio (Beurkundungsregister) mentre nell’atto privato viene inserita la clausola o formula di legalizzazione. In questa procedura il notaio non risponde – a differenza di un atto notarile – per il contenuto dell’atto, e non ha nessun obbligo di informazione legale. La capacità di negoziare non è soggetta ad una verifica così severa come invece necessario per un atto pubblico notarile.
– Qual è l’efficacia probatoria di un atto autentico e di una scrittura privata autenticata?
L’efficacia di un atto pubblico o di un atto privato autenticato è offrire completa prova di quanto indicato ovvero dichiarato ufficialmente nell’atto stesso, o di quanto testimoniato dal comparente e istituente l’atto (Urkundsperson).
– Il vostro ordinamento prevede lo strumento dell’atto autentico informatico (atto notarile elettronico)?
Certo, anche se la legge non prevede esplicitamente gli accordi ereditari o testamenti in forma di atto notarile elettronico.
Il notaio dovrà naturalmente contrassegnare il suo atto elettronico con una firma e sigillo elettronico, conformemente a quanto disposto dal Regolamento UE 210-2014 in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, che è andata ad abrogare e sostituire la direttiva 1999/93/CE.
II – La funzione dell’atto autentico
– Per quali atti è richiesta la forma autentica e per quali motivi?
La legge in materia, in Austria il “Notariatsaktsgesetz” dispone in forma obbligatoria un atto pubblico notarile per i seguenti negozi:
• patti o accordi matrimoniali,
• accordi o contratti di compravendita, scambio, pensione o prestito sottoscritti fra coniugi o per dichiarazioni di rilevazione/promessa obbligazionaria (Schuldbekenntnis) che vengono concesse da un coniuge a favore dell’altro;
• contratti di donazione senza effettiva e reale consegna del bene;
• per tutti gli atti inter vivos effettuati da non vedenti.
Inoltre, in seguito a disposizioni speciali, sono soggetti ad obbligo di atto notarile anche patti di rinunzia ad eredità o alla legittima, patti ereditari, acquisto di quota ereditaria o sua donazione, contratti societari e dichiarazioni istitutive di società a responsabilità limitata, cessione di s.r.l., contratti di fusione o divisione societaria, dichiarazioni istitutive di fondazioni oppure anche autorizzazioni reciproche fra partner non coniugati in caso di fecondazione assistita.
La forma dell’atto notarile è ad esempio prevista anche per la modifica del contratto societario di una s.r.l., per la definizione degli statuti di una S.p.A. o SE, per la verbalizzazione delle delibere di fusione di una s.r.l., della risoluzione della società o della sua divisione o trasformazione.
A motivazione dell’obbligo formale si rileva la tutela contro atti o negozi precipitosi (non ponderati), la funzione probatoria, la tutela dei creditori (nei contratti fra coniugi), prevenzione di controversie e naturalmente la funzione informativa su aspetti e conseguenze legali, svolta dal notaio.
[1] In antico alto tedesco (Althochdeutsch) urchundi (prova, conoscenza), urchundan (vb.: dichiarare, testimoniare) = “Kunde geben” proclamare, manifestare un volere, dichiarare qualcosa di certo.
– Per quali atti è richiesta la forma dell’autentica delle sottoscrizioni, e per quali motivi?
La forma della scrittura privata autenticata (autentica di firma di tutte le parti) è prevista per legge soprattutto in caso di contratti su immobili e per questioni legate al Registro delle Imprese (Firmenbuch).
Secondo la Legge Tavolare / Grundbuchsgesetz una valida immissione in possesso può essere effettuata solo su base di atti pubblici notarili, oppure di scritture private la cui sottoscrizione di tutte le parti sia stata autenticata dal tribunale o da un notaio, e tra l’altro l’autentica di firma di persone fisiche deve riportare anche la data di nascita delle stesse. Lo stesso dicasi anche per contratti di compravendita o di donazione, il cui bene in oggetto sia già stato consegnato.
Istanze per l’iscrizione ai Registri delle Imprese (Firmenbuch), conformemente alle disposizioni del Codice delle Imprese (Unternehmensgesetzbuch) sono generalmente da presentare in forma scritta, con autentica pubblica. Eccezioni sono qui previste solo ed esclusivamente per trascrizioni semplici (non fondamentali), quali ad esempio indicazione dell’indirizzo aziendale, del ramo aziendale, di una quotazione in borsa, dell’indirizzo del sito internet, o dell’indirizzo di dirigenti, amministratori o componenti il consiglio di amministrazione o collegio dei sindaci, o dei soci di una s.r.l., oppure delle quote da questi sottoscritte e versate. Ad esempio: nel caso di cessione di una s.r.l. (o di quota) la trascrizione della modifica al Registro potrà essere richiesta in forma scritta ma informale (senza autentica) da parte dell’amministratore delegato in carica.
Nel caso della semplice autentica la tutela contro negozi precipitosi o non ponderati ha un ruolo ben inferiore che nel classico atto notarile, qui ci si focalizza soprattutto sulla veridicità e autenticità della firma. In particolare nel caso di contratti di compravendita (ad eccezione degli atti fra coniugi) il legislatore già nel passato ha rinunciato alla rigida forma dell’atto notarile per una iscrizione nel Libro Tavolare.
– Qual è in particolare la forma prevista per donazioni, atti immobiliari, patti successori se ammessi, convenzioni matrimoniali, atti societari?
- Per il negozio di donazione è necessaria la forma dell’atto notarile solo se il bene donato non è stato ancora trasferito / consegnato. A ciò è necessaria e richiesta un’azione fisica visibile, quale ad esempio la consegna di chiavi (per l’immobile) o di documentazione necessaria all’amministrazione e gestione del bene. Ma nei singoli casi una chiara delimitazione può essere problematica.
- Patti ereditari sono obbligatoriamente da stipulare in forma di atto pubblico, ed inoltre sono necessari due testimoni, o un secondo notaio a testimone.
- Patti riguardanti patrimonio coniugale sono considerati patti coniugali, e sono anche loro soggetti all’obbligo dell’atto notarile.
- Contratto immobiliari di norma non sono soggetti all’obbligo di atto pubblico. Disposizioni particolari vigono per donazioni senza effettiva consegna (ad esempio donazioni mortis causa), per compravendita o scambio fra coniugi, e negozi immobiliari in cui una delle parti risulta non vedente.
- Contratti societari o dichiarazioni costitutive per una sr.l. (GmbH) o per la definizione degli statui di una spa (AG) o SE necessitano di atto notarile; contratti per la costituzione di “Offenen Gesellschaften” (corrispondente in linea di massima ad una s.n.c.) o di accomandite – generalmente – sono possibili anche in una forma semplicemente orale.
– Qual è la forma prevista per procure, ratifiche, contratti preliminari. E’ richiesta la medesima forma come il contratto al quale si riferiscono?
- Procure e mandati, per il diritto civile austriaco, non sono generalmente soggette a rigide forme. Ma procure in atti legati a procedure tavolari necessitano – similmente al contratto / situazione legale a cui si riferiscono – di una autentica notarile o da parte del tribunale.
- Procure a stipulare un atto notarile devono essere invece o esse stesse atti notarili oppure la firma del mandante rappresentato deve essere autenticata o da un notaio, o da un tribunale oppure da un ente austriaco preposto all’estero (per es. consolato). Al momento poi della stipula dell’atto relativo, la procura dovrà essere consegnata al notaio in originale – oppure in una copia autenticata dallo stesso notaio – ed allegata all’atto. Per un atto notarile non si richiede in genera la “Überbeglaubigung[1]“, anche questa può essere richiesta obbligatoriamente, ad esempio per il Registro Tavolare.
- Se al notaio viene consegnata una procura, che però non è formalmente corretta (ad esempio non ha l’autenticazione o è solo una semplice fotocopia), l’atto notarile a cui essa si riferisce potrà comunque essere rogato. La versione corretta formalmente (originale o autentica) dovrà essere però prodotta al notaio entro 30 giorni, come termine di massima, al più tardi comunque entro i 6 mesi. Egli allegherà quindi questa procura (formalmente corretta) all’atto, e solo allora potrà emettere (stampare o distribuire) l’atto. Se la procura non viene consegnata al notaio entro suddetti termini, il notaio dovrà apporre all’anno una annotazione in merito. In merito il notaio ha severo obbligo di informazione alle parti contrattuali o dell’atto.
- Se per l’atto o contratto principale (effettivo) si richiede particolare forma, allora anche l’accordo preliminare segue lo stesso obbligo di forma. Infatti il senso e la funzione della formalità richiesta non devono essere diminuiti o scongiurati dalla sottoscrizione di un preliminare. In particolare un preliminare per l’istituzione di una società a responsabilità limitata è obbligatoriamente in forma di atto notarile. Se però le parti contrattuali non richiedono o non desiderano efficacia vincolante, non sussiste obbligo di forma.
- Il diritto austriaco non prevede la forma della ratifica.
[1] Con “Beglaubigung” in tedesco si intende l’autentica di un documento, ovvero la certificazione della sua autenticità e verità (ovvero della autenticità della firma, o del sigillo apposto). Nel caso di documenti esteri si parla di “Legalisierung” ovvero “diplomatische Beglaubigung“, una verifica e certificazione effettuata dalla rappresentanza consolare dello Stato in cui il documento/atto dovrà essere presentato. Una tale procedura non è richiesta fra Stati che abbiano sottoscritto accordi specifici (bi/multilaterali).
In Austria, per atti e documenti esteri, prima di effettuare la legalizzazione talvolta si richiede una “Zwischenbeglaubigung” da parte del Ministero degli Esteri: questa altro non è che la certificazione di autenticità emessa dell’autorità preposta a quella che ha emesso l’atto/documento (per esempio, per notarili o giudiziari, da parte del presidente del tribunale competente).
Per la presentazione di un atto austriaco all’estero, verrà richiesta anche una “Überbeglaubigung“, ovvero la certificazione di autenticità di un atto già autenticato (Zwischenbeglaubigung) effettuata dal Ministero degli Esteri Austriaco. Solo dopo potrà essere richiesta la Legalisierung (legalizzazione) dell’atto presso la rappresentanza consolare dello Stato in cui si intende presentare l’atto.
Gli Stati sottoscrittori della Convenzione dell’Aia – al posto della legalizzazione – apportano una “Apostille”, ovvero un timbro di certificazione “preformulato”, che non necessita di alcuna ulteriore procedura.
Inoltre, se sussistono accordi bi- o multilaterali (riconoscimento reciproco di atti amministrativi) un atto dovrà essere accettato e riconosciuto dallo Stato ricevente, in quanto questo riconosce l’autorità e forza probatoria dell’autorità o ente che lo ha emesso nello Stato originario: nessuna “Legalisierung” o Apostille, o Überbeglaubigung sono più richieste o necessarie.
– Per gli atti societari: oltre all’intervento notarile è richiesta qualche altra forma di controllo od omologa?
Ulteriori controlli od omologhe, da parte di altre autorità, non sono richieste generalmente per iscrizioni o trascrizioni al Registro delle Imprese (Firmenbuch). In particolare non è richiesta alcuna autorizzazione degli enti preposti alle Imprese (Gewerbebehörde).
Eccezioni sussistono però, ad esempio:
- per società legali (associazioni di avvocati), per cui è richiesta una dichiarazione di nulla osta da parte della Rechtsanwaltskammer (Ordine degli Avvocati)
- per società o associazioni di periti tecnici (Ziviltechnikergesellschaften), che devono presentare una certificazione delle loro competenze professionali emessa dal Ministero dell’Economia
- per istituti di credito, che devono presentare la lettera di concessione emessa dal Finanzmarktaufsicht (Ente di Vigilanza per il Mercato Finanziario)
III – L’esecuzione dell’atto notarile
– Quali compiti ha il notaio per l’esecuzione di un atto notarile/una scrittura privata autenticata (qual è l’attività che il notaio deve compiere dopo aver ricevuto un atto pubblico o autenticato una scrittura privata) Il notaio è obbligato a tale esecuzione?
Generalmente il notaio non può rifiutarsi di rogare un atto ufficiale (Amtshandlung) se ne viene richiesto, a meno che non si trovi in una situazione di conflitto (di interesse, per negozi del proprio coniuge o di parenti) o siano atti illegali, o negozi apparenti o con il fine di eludere altre disposizioni di legge (Umgehungsgeschäft). Ciò riguarda comunque solo la rogazione dell’atto o l’autentica. Per l’esecuzione dell’atto stesso (ad esempio iscrizioni nei pubblici registri) le parti contrattuali devono esplicitamente concedere mandato. Pertanto un notaio non è di per sé obbligato ad una esecuzione dell’atto.
Fra gli obblighi del notaio però c’è quello di emettere e consegnare alle parti – entro tre giorni dall’esecuzione (in caso di documentazione molto ampia i termini si possono allungare) – copie originali, conformi, estratti, ecc. relativi al negozio. Se però non gli siano ancora stati pagati i diritti o le tasse relative, egli potrà trattenere tale documentazione sino a soddisfazione del debito. Se il notaio è stato incaricato anche delle procedure di iscrizione/trascrizione in pubblici registri, allora le disposizioni della Legge Tariffaria gli consentono di trattenersi da tale attività sino a pagamento anticipato delle spese relative.
IV – Lo strumento autentico e l’esecuzione forzata
– A quali condizioni l’atto notarile può formare titolo esecutivo?
- L’atto notarile deve contenere o definire un obbligo ad una prestazione o ad una omissione/astensione. Un obbligo a sgomberare un’abitazione, potrà essere o divenire titolo esecutivo, solo se dichiarato dal proprietario o co-proprietario dell’immobile.
- Nell’atto dovranno essere indicati sia il soggetto all’obbligo che la persona a cui carico va l’obbligo, il titolo, l’oggetto dell’obbligo, la tipologia, l’estensione ed il periodo /momento in cui la prestazione o l’astensione devono avvenire.
- In relazione all’obbligo preso deve essere possibile e concesso anche un concordato
- il rilevante l’obbligazione deve inoltre dichiarare esplicitamente di accettare l’assoggettamento all’esecutività.
– La scrittura privata autenticata può formare titolo esecutivo?
In linea di principio no, ma è possibile far “solennizzare” una scrittura privata dal notaio, ed in modo tale elevarla a rango di atto pubblico. Attraverso questa “Solennisierung” anche la scrittura privata potrà formare titolo esecutivo.
– Come avviene il rilascio di copia esecutiva?
La copia rilasciata, come per tutti gli atti notarili, deve essere autenticata dal notaio che ne certifica la sua corrispondenza con l’originale. Se in unico atto erano stati concordati diversi negozi, allora, su richiesta delle parti, potrà venir rilasciato un estratto o anche solo una copia conforme senza allegati. In tal caso il notaio però dovrà fare presente che solo il rilascio di un atto completo in tutte le sue parti – e non solo di parti di esso – diviene titolo esecutivo.
– A quali condizioni un titolo estero può formare titolo esecutivo?
Dall’entrata in vigore, nel 2015, del Regolamento (UE) n. 1215/2012 concernente il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale sono state abolite tutte le procedure intermedie per addivenire alla esecutività (Exequatur). Pertanto tutte le decisioni, o atti stranieri (atti notarili esecutivi) sono immediatamente esecutibili, senza ulteriore necessità di procedure interne.
Ai sensi del Regolamento UE che istituisce il titolo esecutivo europeo, un atto pubblico riguardante un credito – come definito in dell’Art.4 c. 2[1] – che sia esecutibile in uno Stato Membro, potrà essere dichiarato “Titolo Esecutivo Europeo”, su richiesta presentata a mezzo apposito Modulo (Allegato III del Regolamento) presso determinate autorità o sportelli dello stato di origine. Un atto pubblico, che nel suo Stato d’origine (Stato in cui è stato rogato) venga confermato quale “Titolo Europeo” è esecutivo negli altri Stati Membri, senza che ci sia la necessità di una ulteriore autorizzazione o certificazione e senza che la sua esecutività possa venir confutata.
V – Atti da e per l’Estero
– Quali sono i compiti che il notaio ha in caso sia chiamato a ricevere un atto con riferimenti esteri ovvero un atto da far valere all’estero?
In linea di massima un notaio potrà ricevere atti anche che siano destinati all’estero, anche se nelle procedure formali di rogazione dovrà attenersi alle disposizioni nazionali austriache in materia. Per gli atti e le autentiche destinate all’estero però egli potrà anche utilizzare ulteriori formalità e annotare particolari dichiarazioni (brevi) delle parti, che non sono previste dall’ordinamento austriaco, e su richiesta delle parti potrà anche invitare testimoni, anche se non previsti.
Nel caso di atti con riferimento o da far valere all’estero, il notaio ha l’obbligo di informare le parti che la consulenza o il supporto di un notaio nel Paese straniero non solo è possibile, ma soprattutto consigliata. E inoltre che in particolari situazioni o circostanze l’atto da lui ricevuto potrebbe – all’estero – non essere efficace. Nessun obbligo ulteriore però deriva al notaio, di informare le parti sullo stato giuridico all’estero. Se il notaio nutre forti dubbi sull’efficacia di un atto da lui ricevuto per l’estero, ha anche il diritto di rifiutarsi di riceverlo.
– In che misura e a quali condizioni possono trovar riconoscimento atti esteri?
Il riconoscimento degli atti esteri in Austria si basa sulle disposizioni del § 8 IPR-G, (Internationales Privatrechtsgesetz), secondo il quale la forma di una azione giuridica e legale è da valutare nello stesso modo dell’azione stessa. È comunque sufficiente che siano state rispettate le disposizioni formali dello Stato in cui l’azione avrà luogo.
Se l’ordinamento giuridico austriaco prevede un atto notarile, allora la giurisdizione sempre più spesso di dichiara a favore dell’equivalenza dell’atto straniero (con quello austriaco) se non vi sono contraddizioni che ostacolino lo spirito che la forma richiesta in Austria persegue.
Oltre a ciò sussistono numerose norme speciali e riferimenti particolari, ad esempio nel diritto dei Registri pubblici, o nel Diritto Societario (ad esempio la forma dell’atto notarile in caso di accordi societari).
Nel contesto generale Europeo saranno da tenere presenti soprattutto le disposizioni del Regolamento cosiddetto Roma-1 (Art.11[2]) e del Regolamento sulle Successioni (Art. 25 – Patti successori).
– Come avviene l’esecuzione di atti ricevuti all’estero?
L’esecuzione di atti esteri segue le stesse procedure che quella per gli atti nazionali. Sempre tenendo presente le disposizioni in relazione ai Pubblici Registri.
– Ci sono atti che possono essere ricevuti solo da un notaio nazionale?
Nel campo del Diritto Societario da lungo tempo si discute se Accordi Societari, o di cessione o i verbali delle Assemblee possano essere ricevuti anche da notai esteri. Qui si sottolinea che in ogni caso l’obbligo di informazione che fa capo al notaio deve essere rispettato e attuato. La giurisprudenza – per lo meno per quanto riguarda le simili formalità tedesche – la tendenza è quella di riconoscere gli atti stranieri.
Atti in materia immobiliare possono essere rogati senza nessun problema anche da notai esteri, fermo restando che vengano rispettate le disposizioni legate al Libro Tavolare. Inoltre ricordiamo qui anche la convenzione dell’Aia (1961) e numerosi accordi bilaterali (con l’Italia e con la Germania), per il riconoscimento dei documenti internazionali.
[1] Articolo 4 – Definizioni
Ai fini del presente regolamento si intende per: (…)
2. «credito»: un credito relativo al pagamento di uno specifico importo di denaro esigibile o la cui data di esigibilità è indicata nella decisione giudiziaria, nella transazione o nell’atto pubblico;
3. «atto pubblico»: a) qualsiasi documento che sia stato formalmente redatto o registrato come atto pubblico e la cui autenticità: i) riguardi la firma e il contenuto, e ii) sia stata attestata da un’autorità pubblica o da altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro di origine, (…)
[2] Reg. N. 593/2008, Art. 11 – Validità formale – 1. Un contratto concluso tra persone che si trovano, o i cui intermediari si trovano, nello stesso paese al momento della conclusione è valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che ne disciplina la sostanza ai sensi del presente regolamento o della legge del paese in cui è concluso.
2. Un contratto concluso tra persone che si trovano, o i cui intermediari si trovano, in paesi diversi al momento della conclusione è valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che ne disciplina la sostanza ai sensi del presente regolamento o della legge del paese in cui si trova una delle parti, o il loro intermediario, al momento della conclusione oppure della legge del paese in cui una delle parti risiedeva abitualmente in quel momento.