Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Klagenfurt am Wörthersee 2015/4) Dr. Felix Odersky

LA NUOVA SITUAZIONE IN GERMANIA

I – Novità nella prassi notarile

Cosa cambia nel vostro ordinamento per quanto riguarda la legge applicabile?
Qual’era la situazione prima del Regolamento?

Secondo le disposizioni del Diritto Internazionale Privato tedesco, sino all’introduzione
del Regolamento Europeo vigeva la regola del collegamento alla cittadinanza (Art. 25 c.
1 EGBGB – Disposizioni Introduttive al Codice Civile Tedesco). Nel caso di un de cuius
con doppia cittadinanza, aveva sempre precedenza quella tedesca.
Generalmente non era concesso al de cuius effettuare una scelta della legge applicabile.
Sussisteva una sola eccezione riguardo ad immobili situati su territorio tedesco, per cui
poteva essere scelto di applicare la legge tedesca (Art. 25 c. 2 EGBGB).

Se, a causa di una cittadinanza straniera, si fosse dovuto applicare diritto estero, ma si
prevedeva un richiamo al diritto tedesco o ad un diritto di altro Stato (Renvoi). Questo
rinvio al diritto tedesco poteva anche verificarsi a causa della scelta di legge all’estero,
quando consentita (Rückverweisung). Quindi, in caso di de cuius stranieri rilevare quale
fosse il diritto applicabile risultava alquanto complesso, in quanto si rendeva necessaria
una attenta analisi di ogni singolo caso di successione alla luce dei suoi possibili “rinvii”
e “controrinvii”.

Durante il periodo di elaborazione del progetto “Regolamento in materia di successione”
molto spesso nelle pubblicazioni tedesche specializzate si spingeva per definire anche
nel diritto europeo la cittadinanza come uno dei criteri primari e più chiari. Infatti, anche
se in taluni casi il concetto di “residenza abituale” può essere controverso e necessitare
di controllo approfondito, in generale le disposizioni del Regolamento consentono nella
maggior parte dei casi un espletamento più semplice e snello delle verifiche del caso,
con una più ampia libertà dispositiva rispetto alle precedenti norme del diritto tedesco. I
notai quindi vedono prevalentemente di buon occhio la nuova normativa.

Come cambia l’attività del notaio? Quali sono le novità di maggiore impatto? Cosa
consigliate ai Vs. clienti?

L’attività di un notaio nell’ambito ereditario si concentra soprattutto nella redazione e
rogito delle ultime volontà (disposizioni mortis causa). E proprio in questo il nuovo
Regolamento offre nuove opzioni e maggiore libertà dispositiva:

I cittadini stranieri presenti in Germania, in numero sempre crescente (al momento sono
ca. il 20%) avranno in futuro la possibilità di regolare la loro successione secondo il diritto
tedesco, soprattutto se prevedono di rimanere (loro e famiglia) nel nostro Paese.

Inoltre il nuovo Regolamento UE facilita una migliore pianificazione successoria anche
per i cittadini tedeschi con patrimonio e beni in un altro Stato Membro (ad esempio casa
di vacanza), in quanto essi potranno disporre (anche con testamento congiunto o patto
successorio) omogeneamente seguendo le forme previste dal diritto tedesco, e quindi il
rischio di situazioni o rapporti di diritto non chiari o lacunosi si riduce notevolmente.

II – Organizzare la propria successione

Al punto 7 della Premessa del Regolamento si indica che “in un ambito giuridico europeo
i cittadini devono poter essere in grado di organizzare preventivamente la loro
successione”
Quali nuove possibilità si offrono ai cittadini tedeschi per organizzare la loro
successione?

Nuove possibilità in Germania si definiscono primariamente per i cittadini stranieri. Infatti
in futuro, entro lo spazio europeo, avranno la possibilità sicuramente di utilizzare le forme
del diritto tedesco, quali il testamento congiunto o i patti successori, in quanto i rischi che
tali forme vengano considerate nulle o annullabili dalle normative degli altri Stati Membri
si riducono notevolmente. Nella prassi di ogni giorno, questo rileva un importante
vantaggio in particolare nei casi dei matrimoni misti (coniugi di diversa nazionalità).

Quali diversi strumenti offre l’ordinamento tedesco per regolare la successione? In
particolare: testamento, tipologie, requisiti formali?

La Germani conosce 3 tipi di disposizioni mortis causa:

  • il testamento: che deve essere redatto e sottoscritto in modo olografo, oppure in forma
    di atto notarile
  • il testamento congiunto, usuale fra coniugi o fra fidanzati (conviventi);
  • il patto successorio, che necessita dell’atto notarile.

L’ordinamento tedesco prevede quindi testamenti reciproci o congiunti?

Coniugi hanno facoltà di redigere un testamento congiunto (nella forma di atto notarile o
olografo). Questa forma produce sempre dei vincoli reciproci se i coniugi si indicano
reciprocamente quali propri eredi, o se – per il caso del decesso del coniuge
sopravvissuto, indichino come beneficiari persone legate parentalmente al coniuge
premorto (ad esempio i suoi figli).
Persone che non siano coniugate fra loro non possono utilizzare questa forma, ma quella
dei patti successori, che comunque necessita di rogito notarile.

Quali sarebbero le conseguenze di un testamento congiunto /reciproco, se al momento
del decesso la normativa sia stata modificata rispetto al momento della disposizione?

Per lo meno in Germania regna opinione comune che il testamento congiunto sia da
considerare alla stregua di un patto successorio, ai sensi dell’Art. 3 [1] lit. b del
Regolamento (nel testo: „a causa di testamento reciproco). Pertanto l’ammissibilità e il
valore vincolante del testamento sono da considerare alla luce dell’Art. 25 Regolamento
e permangono validi anche nel caso che – ad esempio in seguito a trasloco delle parti –
si verifichi una variazione del diritto successorio applicabile.

Naturalmente si distingue qui dal diritto applicabile, che dovrà essere verificato
singolarmente per ciascuna delle parti coinvolte, ai sensi degli Art. 21 o 22 del
Regolamento. Se in seguito a ciò dovesse venire in essere diverso il diritto applicabile,
allora il contenuto e le disposizioni del testamento saranno da adeguare ovvero
eventualmente da interpretare alla luce del diritto applicabile. In tal caso singole
disposizioni o clausole, sconosciute per il diritto applicato, potrebbero risultare inefficaci.

Sono consentite o possibili sostituzioni fideiussorie?

Le sostituzioni fideiussorie in Germania sono consentite, e vengono utilizzate per
raggiungere diversi obiettivi: ad esempio si possono limitare i diritti dell’erede primo
(“Vorerbe”) negandogli diritti dispositivi. Ciò si trova spesso in connessione con
successione di immobili lasciati ad eredi noti per sperperare patrimoni, o che si trovino
in grosse difficoltà finanziarie.

In altre situazioni l’eredo primo in genere può disporre liberamente. Al suo decesso però
il patrimonio ereditato e in suo possesso dovrà passare all’erede secondario (Nacherbe)
previsto. Tale variante viene utilizzata specialmente nel caso fra gli eredi dell’erede primo
si trovino legittimari, che non dovranno avere diritto a ricevere alcun patrimonio
dell’originario de cuius.

Quali conseguenze si avrebbero nel caso che sia stata disposta una sostituzione
fideiussoria e – al momento del decesso del testatore – le disposizioni di legge (o il diritto
applicabile) sia variato?

Il sistema della successione di tipo fideiussorio (Nacherbfolge) e l’esecuzione
testamentaria prolungata (länger andauernde Testamentsvollstreckung) dimostrano
chiaramente che l’ordinamento successorio tedesco prevede possibilità dispositive che
molti altri Stati – soprattutto di ordinamento romanico – non ammettono. Poiché anche
questi istituti successori sono soggetti al diritto applicabile (Art. 23 [2] lit. b ed f

Regolamento), essi potenzialmente possono diventare inefficaci del tutto o in parte in
caso di una variazione del diritto applicabile. Proprio in tali casi comunque, la scelta della
legge fatta dal de cuius, ad esempio, dovrebbe garantire che il diritto tedesco permanga
validamente applicabile.

Sono consentite divisioni disposte dal testatore? Con quali effetti e conseguenze? Cosa
accade, se al momento del decesso è cambiata la legge applicabile?

Il testatore può disporre, nel suo testamento, di cosiddette „Teilungsanordnungen“,
condizioni divisorie. Tali disposizioni non hanno però, nel diritto tedesco, effetti diretti per
il trasferimento proprietario di singoli beni. I diversi eredi (coeredi) dovranno quindi
convenire e sottoscrivere un “patto divisorio”, con cui fissare le quote o le modalità del
passaggio proprietario di tali beni, ad esempio per la divisione di immobili. Se i coeredi
convengono e sono d’accordo, sono anche possibili deroghe alle disposizioni e
condizioni testamentarie.

Sono consentiti i legati? Con quali effetti e conseguenze?

Legati sono consentiti e di diverse tipologie. La tipologia più frequente consente, con un
legato, di lasciare determinati beni a determinate persone (che possono essere anche
diverse dagli eredi, o singoli co-eredi senza conguaglio di valore in caso di ulteriori beni
successori a loro devoluti) oppure di costituire nuovi diritti su beni ereditari (per esempio
un diritto d’abitazione o di usufrutto).

III – Donazioni e patti successori

La propria successione può essere regolata anche a mezzo di donazioni o patti
successori.
In quale misura le donazioni influiscono su una successione? Possono incidere sui diritti
dei legittimari?

Donazioni inter vivos a singoli co-eredi possono incidere sulla suddivisione successoria,
nel caso il testatore abbia previsto ciò già al momento del contratto di donazione (ad
esempio con il cosiddetto “Ausgleichung” = conguaglio o compensazione).

Donazioni inter vivos a legittimari possono diminuire la quota legittima spettante
(cosiddetto “Anrechnung” = acconto o accredito), ma anche in questo caso solo se ciò
sia stato disposto dal testatore già al momento del contratto di donazione.

La quota legittimaria comunque viene calcolata considerando le donazioni fatte dal
testatore a uno o più eredi (legittimari) o a terzi (cosiddetta “Pflichtteilsergänzung” =
integrazione legittimaria), se esse sono venute in essere nei 10 anni precedenti
all’apertura successoria. Donazioni al coniuge vengono addirittura aggiuntivamente
contabilizzate.

Sono consentiti patti successori nell’ordinamento tedesco? Possono incidere sui diritti
dei legittimari?

Patti successori in Germania sono legittimi e ammissibili, necessitano però della forma
dell’atto notarile. Essi vengono caratterizzati quale forma straordinaria delle disposizioni
mortis cause (e quindi non quale “donazione” premorte), e quindi – in relazione a diritti
legittimari – non sviluppano nessun altro effetto diverso da una disposizione
testamentaria.

Quali conseguenze potrebbe avere il cambiamento, rispetto al momento del rogito, della
legge applicabile su donazioni o patti successori?

La tipologia del patto successorio tedesco corrisponde senza alcun dubbio a quella
descritta dal Regolamento negli Art. 3 [1]b e 25. Un tale patto, di per sé, rimane quindi
valido (ammissibile) e vincolante, anche se la legge applicabile cambia. Diversamente
si dica per i contenuti e clausole al suo interno. Questo dovrà essere oggetto di verifica
in relazione alla legge applicabile, come disposto dagli Art. 21 bzw. 22 e in relazione ad
ogni singola parte testante.

Donazioni fra vivi invece non vengono intoccate da un cambio della legge applicabile.
(vedi anche Art. 1 [2] g). Secondo l’opinione comune ciò vale quindi anche per le
donazioni premorte /mortis causa. Comunque le disposizioni riguardanti
“compensazione” e “accredito” in relazione a tali donazioni, potrebbero subire variazioni
ai sensi dell’Art. 23 [2] i.

IV Diritti legittimari

Sussiste il diritto legittimario nell’ordinamento tedesco?

SI considerano legittimari solo i propri figli (eventualmente, con carattere sostitutivo, i
figli dei figli, in caso di premorienza), il coniuge ed i propri genitori. Esclusi – anche dalla
funzione sostitutiva – sono le linee laterali, quindi fratelli, ecc.
Il diritto legittimario si caratterizza quale diritto a liquidazione in denaro nei confronti degli
eredi. La quota legittimaria corrisponde sempre alla metà della quota ereditaria legale.

I diritti legittimari possono essere soggetti a limitazioni?

Un diritto legittimario può essere revocato solo in casi molto rari, a esempio nel caso che
il soggetto beneficiario abbia compiuto, in modo comprovato, gravi atti criminali a danno
del testatore / de cuius.

Il legittimario però ha anche il diritti di rinunciare, in parte o del tutto, al suo diritto, a
mezzo di un contratto notarile con il testatore / de cuius (una tale situazione, ai sensi del
Regolamento, viene definita quale “patto successorio”, se guardiamo alla definizione
letterale in Art. 3 [1] b: „che conferisce, …. o revoca diritti nella successione futura“).

Per il resto il testatore /de cuius potrà agire anche con misure a lungo termine volte a
diminuire la quota o valore della legittimaria

V – Espletamento delle procedure

Quali sono le pratiche legate ad una successione, cosa cambia con il Regolamento?

Die Erbschaft fällt im deutschen Recht unmittelbar mit dem Todesfall dem oder den
Erben an. Die Erben haben selbst den Nachlass abzuwickeln, insbesondere
Nachlassverbindlichkeiten und Vermächtnisse zu erfüllen und sodann bei mehreren
Erben den Nachlass auseinanderzusetzen.
Der Erblasser kann die Abwicklung des Nachlasses und die Auseinandersetzung aber
auch einem Testamentsvollstrecker übertragen. Dies kann einer der Erben sein oder
eine dritte Person.

Da die Nachlassabwicklung allein im materiellen Erbrecht geregelt ist und dafür keine
besonderen formellen Verfahren vorgesehen sind, ändert sich durch die EUErbrechtsverordnung
nichts.

Come avviene l’accettazione?

Un’eredità viene accettata dagli eredi o a mezzo esplicita dichiarazione, oppure agendo
in modo concludente quale erede, o automaticamente dopo la scadenza dei termini per
una sua ricusa (in genere sei settimane a partire dal momento in cui si viene a
conoscenza del diritto ereditario acquisito).
A differenza dell’accettazione, per una ricusa (rifiuto dell’eredità) sarà sempre necessaria
una dichiarazione apposita da presentare al tribunale competente.

Quale ruolo riveste il notaio?

Il notaio viene coinvolto nelle procedure di accettazione o rifiuto ereditario solo se una
dichiarazione di rifiuto non sia stata effettuata/presentata presso il tribunale. Essendo
necessario un atto pubblico, questo sarà quindi rogato o almeno autenticato dal notaio.

Come si procede in caso di legati o divisioni disposte dal testatore?

L’ordinamento tedesco prevede che legati e divisioni sono a carico degli eredi, ovvero
che questi dovranno preoccuparsi di trasferire il bene o la sua proprietà al beneficiario di
legato o le quote proprietarie ai singoli eredi, nelle forme e procedure previste dalla legge
in vigore. Nel caso i beni siano immobili, sarà necessario l’intervento notarile per il rogito
dell’atto richiesto.

VI – Il certificato successorio europeo

Il Regolamento introduce il “certificato successorio europeo”
Quale ente o autorità o istituzione è competente per il suo rilascio in Germania?

Similmente al rilascio del Certificato successorio nazionale, anche per quello europeo la
competenza spetta al cosiddetto “Amtsgericht” (pretura, tribunale di prima istanza) nella
sua funzione di tribunale per materia successoria (Nachlassgericht).
La competenza territoriale si definisce seguendo le disposizioni degli articoli da 4 a 11
del Regolamento.

Come si procede?

Anche considerando le disposizioni e i criteri indicati in Art. 65 e ssgg. del Regolamento,
le procedure di rilascio sono simili a quelle per il certificato tedesco. In particolare la
Germania applica le possibilità concesse dall’Art. 66 [3], richiedendo una dichiarazione
giurata sugli elementi fondamentali legati al caso. Una tale dichiarazione può essere
fatta dinanzi al tribunale o presso un notaio. In generale è proprio in casi di successioni
con legami internazionali che l’istanza venga redatta presso un notaio insieme alla
relativa dichiarazione giurata.

Quali sono i mezzi di ricorso o impugnazione previsti?

Sia il rilascio che il diniego di un certificato successorio europeo avviene per “Decisione”
del Tribunale, e per questo atto giudiziario è prevista “Beschwerde” (azione di
contestazione) presso l’istanza successiva, che è il Oberlandesgericht (e, nel caso di
questioni nel merito legistico, si può arrivare sino al Bundesgerichtshof / Corte Suprema
Federale).

In quale misura e con quali modalità può essere utilizzato in Germania un certificato
successorio europeo rilasciato da uno Stato Membro?

Naturalmente ogni Certificato Europeo rilasciato ai sensi dell’Art. 69 del Regolamento
produce effetti diretti e immediati in Germania. Nel rispetto delle disposizioni in Art. 69
[5] le disposizioni del “Grundbuchordnung” (Regolamento Tavolare) sono state integrate
chiaramente al § 35, indicando che il Certificato Europeo ha la stessa forza probatoria di
un certificato successorio o di un certificato di esecutività testamentaria
(Testamentsvollstreckerzeugnis) tedesco per la trascrizione dei diritti degli eredi, degli
esecutori testamentari o degli amministratori ereditari nel Registro Tavolare tedesco.

Molto discussa è però in Germania la questione, se anche un legato immediatamente
efficace (Vindikationslegat) o una disposizione divisoria ad effetti immediati producano –
se trascritti nel Certificato Europeo – un immediato trasferimento della proprietà su un
immobile in Germania. La gran parte degli specialisti sostiene questa tesi appoggiandosi
a quanto disposto in Art. 23 [1] lit. e del Regolamento. Invece i commentatori e teorici
ritengono che ciò non sia possibile, a causa della riserva di trascrizione disposta in Art.
1 [2] lit. l, onde per cui un legato su un immobile/terreno in Germania necessita di una
ulteriore dichiarazione notarile degli eredi prima di poter essere trascritto al registro
tavolare. Una posizione che viene sostenuta anche dal Ministero di Giustizia.

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