Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Lienz 2018/1) Dott. Silvia Mutschlechner

XLIII Convegno del Notarcomitato

Österreichisch-Italienisches Komitee des Notariats
Comitato Italo – Austriaco del Notariato

12 e 13 ottobre 2018 a Lienz (Tirolo orientale) Austria

LIMITAZIONI DELLA PROPRIETÀ IN AUSTRIA – EFFETTI REALI OD OBBLIGATORI

Un confronto fra le situazioni in Italia, Austria e Germania

La situazione giuridica in Italia

Dott. Silvia Mutschlechner, notaio a Pergine Valsugana (TN)

  1. LE SERVITU’ E I DIRITTI REALI DI GODIMENTO

Nella categoria dei diritti reali, a fianco del diritto di proprietà, si collocano i cd. diritti reali su cosa altrui, che costituiscono un limite al diritto di proprietà.

Il diritto di proprietà viene compresso, con il consenso o anche talvolta contro la volontà del proprietario, in modo da permettere ad un terzo di esercitare un diritto reale limitato sulla cosa. Il diritto di proprietà inteso in senso pieno ed assoluto riacquisterà automaticamente la propria pienezza nel momento stesso in cui il diritto reale su cosa altrui verrà meno (si parla al riguardo di “consolidazione”) (art. 832 C.C.).

I diritti reali su cosa altrui si costituiscono per atto tra vivi. Il contratto ha effetti reali e si perfeziona con il semplice consenso delle parti legittimamente manifestato (art. 1376 C.C.). Si tratta di un contratto derivativo-costitutivo: il diritto su cosa altrui si costituisce ex novo ma in modo derivativo, perché la sua legittimità deriva dal diritto di proprietà stesso. I diritti reali su cosa altrui si costituiscono anche per testamento o per usucapione.

In materia di diritti reali vige il cd. “principio del numerus clausus”. I privati non possono dare vita a schemi giuridici volti a limitare la proprietà che non siano già stati previsti dal legislatore. Le parti, quindi, nel regolare i loro interessi possono utilizzare solo schemi reali tipici (art. 1372 c. 2 C.C.). Questo dogma è giustificato dalla tutela dei terzi, sui quali incombe un dovere di astensione dall’esercitare qualsiasi attività in presenza di un diritto reale. In sede di circolazione dei beni, inoltre, il terzo deve poter valutare correttamente la presenza di pesi e vincoli sulla cosa, che in quanto di natura reale sono opponibili erga omnes.

I diritti reali su cosa altrui si distinguono in due gruppi (il numerus clausus è di sei): da un lato stanno i diritti di superficie, enfiteusi, usufrutto, uso e abitazione, che presuppongono un rapporto immediato tra soggetti ed il bene, dall’altro stanno le servitù prediali che determinano un rapporto che, pur sempre soggettivo, passa attraverso la mediazione di due fondi.

Ed ora passiamo all’esame dei singoli diritti reali tipicamente previsti dalla legge.

A) DIRITTI REALI DI GODIMENTO (cd. “persönliche Dienstbarkeiten”)

  1. diritto di usufrutto:

Il proprietario trasferisce all’usufruttuario il diritto reale di godere della cosa, facendone però salva la sostanza e la destinazione economica concretamente data (art. 981 C.C.). Con il godimento l’usufruttuario fa propri i frutti, sia naturali che civili.

  1. diritto d’uso e di abitazione

Si tratta di diritti reali del tutto simili al diritto di usufrutto ma di ambito più limitato. L’uso limita, infatti, la raccolta dei frutti della cosa ai bisogni propri e della propria famiglia (art. 1021 C.C.). Il diritto di abitazione invece, legittima all’abitazione di un immobile, anche in tal caso, limitatamente ai bisogni propri e della propria famiglia (art. 1022 C.C.).

Entrambi questi diritti di godimento non possono essere ceduti, né dati in locazione (art. 1024 C.C.): l’eventuale contratto sarebbe nullo.

Come vengono trascritti e con quali effetti?

La trascrizione è un procedimento formale di pubblicità di determinati atti giuridici, mediante l’inserzione del loro contenuto, in appositi registri di pubblica consultazione. Il sistema ha natura dichiarativa ed è organizzato su base personale. La consultazione infatti avviene con riferimento ai titolari di diritti sui beni. Sono soggetti a trascrizioni gli atti idonei a produrre effetti costitutivi, modificativi, traslativi o estintivi rispetto ai beni immobili. Con la pubblicità immobiliare si rende opponibile ai terzi l’acquisto. La trascrizione ha come funzione principale e tipica la risoluzione dell’eventuale conflitto tra due aventi diritto (nell’ipotesi più diffusa tra due acquirenti) da un comune dante causa, mediante il sistema dell’inopponibilità degli atti non trascritti, o trascritti posteriormente a quello fa i due aventi diritto che ha trascritto per primo il proprio titolo (artt. 2644, 1648 e 2686 C.C.).

Nel sistema italiano i diritti reali, come già accennato prima, si trasferiscono/costituiscono con il semplice consenso delle parti, pertanto l’iscrizione nei registri immobiliari ha solo funzione di pubblicità e non costitutiva del diritto. La trascrizione nulla aggiunge al contratto stipulato tra le parti, perfettamente valido ed efficace, né tanto meno trasforma un diritto personale in reale. L’imposta relativa all’atto allora è dovuta a prescindere all’intervenuta trascrizione.

Va qui brevemente ricordato che la pubblicità immobiliare in Italia è basata su un sistema a carattere personale: le trascrizioni avvengono CONTRO una persona e FAVORE di altra persona. Ciò a differenza del sistema tavolare caratterizzato su una base reale e dove quindi le intavolazioni avvengono sul bene.

(Nelle zone ex austriche prima della prima guerra mondiale è stato tuttavia mantenuto anche in Italia il regime tavolare)

Per quanto riguarda i diritti in questione in particolare, l’art. 2643 c.2 C.C. indica come atti soggetti a trascrizione i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili e il diritto di superficie. Il n. 4 dello stesso articolo menziona anche i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili ed il diritto di abitazione.

Nella nota di trascrizione si inseriscono i dati anagrafici della persona titolare della nuda proprietà come CONTRO, della persona titolare del diritto di usufrutto come A FAVORE, la durata del diritto, e i dati catastali del fondo oggetto del diritto. Nel quadro D si riportano le eventuali particolarità del contenuto del diritto di servitù.

Per quali durate massime?

L’usufrutto è temporaneo; non può eccedere la vita dell’usufruttuario ovvero i trenta anni se in favore di persona giuridica (art. 979 C.C.).

Stesso discorso vale per il diritto di uso ed il diritto di abitazione che sono legati all’esistenza del titolare del diritto.

Tali diritti possono spettare a più persone contemporaneamente? E’ possibile un diritto di accrescimento? Possono spettare a più persone successivamente?

Occorre distinguere tra cousufrutto, usufrutto con clausola di accrescimento e usufrutto congiuntivo.

Il cousufrutto è una semplice comunione nell’usufrutto. L’usufrutto con clausola di accrescimento si ha quando a più persone è attribuito un diritto di usufrutto e detto diritto prosegue in capo all’usufruttuario superstite senza aversi il consolidamento con la nuda proprietà, come invece si verificherebbe se nulla fosse disposto al riguardo. Nell’usufrutto congiuntivo il diritto di usufrutto viene attribuito potenzialmente per l’intero a ciascuno dei contitolari di modo che venuto meno uno di essi, il diritto degli altri si espande proporzionalmente fino a che esiste in vita uno soltanto degli usufruttuari.

Si ammette anche l’usufrutto successivo (nel senso che alla morte di una persona, l’usufrutto passa automaticamente ad un’altra) ma in tal caso solo a titolo oneroso e per atto inter vivos.

La legge vieta infatti l’usufrutto successivo in ambito successorio. Non si vuole bloccare la proprietà all’infinito (art. 698 C.C.). L’usufrutto successivo è valido solo a favore di quelli che alla morte del testatore si trovano per primi chiamati a goderne.

Per quanto attiene alle donazioni l’usufrutto successivo è ammissibile a favore di una solo categoria di persone dopo il donante (art. 796 C.C.). Ad esempio il marito dona la nuda proprietà al figlio e riserva il diritto di usufrutto a sé e dopo di sé alla moglie.

B) SERVITÙ PREDIALI (cd. “Grunddienstbarkeiten”)

Cosa sono?

Le servitù prediali presuppongono l’esistenza di due fondi, consistendo in un peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (art. 1027 C.C.). Il titolare del fondo dominante (cioè del fondo che accresce la propria utilità) può pretendere dal titolare del fondo servente (cioè del fondo che subisce il peso) che questi non impedisca il conseguimento in fatto dell’utilità concordata.

La caratteristica delle servitù è di lasciare largo margine all’autonomia privata nella fissazione del concreto contenuto: alle parti spetta di stabilire di volta in volta in che cosa consista il peso sul fondo.

Come vengono trascritte?

Il n. 4 dell’art. 2643 menziona anche i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili

Nella nota di trascrizione si inseriscono i dati anagrafici della persona titolare del fondo servente come CONTRO, della persona titolare del fondo dominante come A FAVORE e i dati catastali dei fondi dominante/servente. Nel quadro D si riportano le eventuali particolarità del contenuto del diritto di servitù.

Con quali effetti? In che misura sono ammesse?

Le condizioni di validità poste dalla legge sono:

  • che i fondi, anche se non confinanti, siano almeno vicini, così da permettere l’esercizio della servitù (rapporto tra fondi contigui)
  • che sia ravvisabile un’effettiva utilità pur se non perpetua ma provvisoria, con il solo limite dell’effimero (art. 1028 C.C.); l’utilità deve essere attuale e non già futura;
  • che il proprietario del fondo servente sia una persona diversa dal proprietario del fondo dominante (cd. principio del “nemini res sua servit”).

Caso particolare: Servitù di uso pubblico (cd. servitù “dicatium a patrium”) – Le servitù di uso pubblico (es. la facoltà di passeggiare in un parco) non costituiscono servitù prediali essendo carente il rapporto tra i fondi. Non si costituisce infatti a favore di un fondo determinato e a favore di soggetti determinati, ma è costituita a favore di un fondo indeterminato e a favore di soggetti indeterminati. Detta servitù presuppone una comunità di persone che, seppure non organizzate in ente pubblico territoriale, si presenti, tuttavia, come una comunità indeterminata di individui, considerati non uti singuli, ma uti cives, e cioè come titolari di interessi.

I diritti in parola si costituiscono: per usucapione, per dicatio ad patriam, per atto scritto, ossia convenzione tra ente pubblico e privati.

La Cassazione (sentenza del 10.12.1994 n.10574) ha stabilito che ricorrendo i presupposti la servitù di uso pubblico deve intendersi costituita con l’inizio dell’uso stesso, senza che sia necessario il decorso del tempo o un atto negoziale o un procedimento di espropriazione.

C) DIRITTO DI SUPERFICIE :

Definizione, effetti, pubblicità.

Il diritto di superficie si esplica in due forme:

  • il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà, quando il terreno sia ancora inedificato (art. 952 c. 1 C.C.) – cd. ius ad aedificandum;
  • è possibile alienare la proprietà della costruzione già esistente separatamente dalla proprietà del suolo (art. 952 c. 2 C.C.) – proprietà superficiaria.

In entrambi i casi l’esercizio del diritto è collegato alla proprietà della costruzione separata da quella del fondo (cd. proprietà superficiaria), che resta in capo al proprietario.

Il diritto di superficie può essere a termine: quando scade, il diritto di superficie si estingue ed il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione essendo di nuovo applicabile il principio generale dell’accessione eccezionalmente derogato dall’art. 952 C.C.. Lo ius ad aedificandum si estingue anche per non uso ventennale, ma non per perimento della costruzione, una volta realizzata: in tal caso, infatti, salvo patto contrario, esso “rivive” e può di nuovo essere esercitato mediante una seconda costruzione.

Diritti edificatori

Semplificando al massimo per diritti edificatori si intende la possibilità di realizzare una determinata volumetria o cubatura edilizia.

I diritti edificatori sono generati attraverso l’attribuzione di indici espressi in mq/mq ad un’area o ad un insieme di aree con destinazioni pubbliche o private stabilite da provvedimenti normativi e /o amministrativi di pianificazione urbanistica.

A determinate condizioni è possibile trasferire tali cubature realizzabili da un’area ad un’altra. È quindi possibile trasferire tali cubature tramite contrattazione privata.

I diritti edificatori hanno trovato recentemente un riconoscimento nel cd. decreto sullo sviluppo 2011. L’art. 5, c.3, del D.L. 13.05.2011 conv. L. 12.07.2011 n. 106 prevede, infatti, la trascrivibilità nei pubblici registri immobiliari dei contratti comportanti il trasferimento, la costituzione e la modificazione dei diritti edificatori.

Ma qual è la natura giuridica del diritto edificatorio? A questo quesito non è facile dare una risposta non essendo semplice ricondurre il diritto edificatorio a taluna della fattispecie disciplinate dal codice civile. Autorevole dottrina ritiene che i diritti edificatori abbiano natura reale, sebbene atipica: l’atipicità, che deriva dal fatto che non sono previsti dal codice civile, non deroga però al principio del numero chiuso, essendo essi espressamente disciplinati dal nuovo art. 2643 n. 2bis c.c

La cessione di cubatura è il contratto, tendenzialmente oneroso, tra due o più proprietari di aree limitrofe, mediante il quale uno cede agli altri, in tutto o in parte, un volume del proprio spazio edificabile (cd. diritti edificatori): il cedente si impegna a non costruire nella parte di volumetria ceduta e i cessionari possono chiedere alla Pubblica Amministrazione il rilascio di un provvedimento abilitativo edilizio maggiorato in ragione della parte di volumetria acquistata. Il trasferimento di volumetria si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l’effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell’emanazione del provvedimento amministrativo.

  1. OBBLIGAZIONI REALI E Oneri reali

Definizione , ammissibilità, pubblicità ed effetti

Le obbligazioni reali gravano sul soggetto in conseguenza della titolarità del diritto reale (es. contribuito per le spese di conservazione e godimento della cosa comune); è possibile liberarsi dall’obbligo solo con la dismissione della titolarità del diritto stesso, che può avvenire per rinunzia (abbandono del fondo servente) o per trasferimento del bene a terzi. Le obbligazioni reali sono pertanto anche denominate ambulatorie, perché i soggetti del rapporto mutano in seguito alla circolazione del bene.

Si parla invece di oneri reali (in genere prestazioni periodiche) quando il rapporto con l’obbligato è caratterizzato dall’immediatezza con la cosa (es. livello, censo, canone sul fondo). Essi sono praticamente scomparsi nell’attuale legislazione, che vede con assoluto disfavore ogni peso imposto al diritto reale e favorisce ove possibile il loro riscatto.

Rimane tuttavia una particolarità in Alto Adige ove è stato mantenuto l’istituto del “maso chiuso” come minima unità agricola indivisibile: in caso di trasferimento del maso è possibile prevedere un onere di mantenimento a carico dell’assuntore del maso e a favore del vecchio proprietario del maso, onere che per espressa previsione normativa costituisce un onere reale e in quanto tale viene intavolato.

III.      Altre limitazioni alla proprietà

Sostituzione fedecommissaria

Nell’ordinamento italiano il fedecommesso è generalmente vietato.

Tuttavia è prevista un’eccezione: è consentita  la sostituzione fidecommissaria nel caso in cui l’istituito sia un interdetto (o un minore in condizioni di abituale infermità di mente tali da far presumere che sarà pronunciata l’interdizione), figlio, discendente o coniuge del testatore, e il sostituito sia la persona o l’ente che, sotto la vigilanza del tutore, ha avuto cura dell’interdetto medesimo (cosiddetto “fedecommesso assistenziale”).

Il cd. fedecommesso si inserisce nel fenomeno della cd. delazione successiva. Il testatore istituisce erede o legatario una persona con l’obbligo di conservare il patrimonio ereditato/legato, che andrà, alla morte del primo beneficiario, ad una seconda persona, a prescindere da qualsivoglia manifestazione di volontà del primo beneficiario.

L’istituito ha solo il godimento e la libera amministrazione dei beni che formano oggetto della sostituzione. L’alienazione è possibile solo in caso di utilità evidente e previa autorizzazione del giudice, che dispone anche circa il reimpiego delle somme.

Si parla di proprietà temporanea, eccezionalmente consentita, ovvero di proprietà risolubile: l’evento che fa scattare la sostituzione è legato alla morte del primo beneficiario.

Divieti di alienazione, divieti di aggravio, diritti di prelazione, locazioni

Possono avere efficacia reale?

Si tratta di diritti che hanno pura efficacia obbligatoria, e pertanto non hanno effetto nei confronti dei terzi. La portata è meramente interna tra le parti. Trattandosi di diritti obbligatori la loro violazione comporta la semplice richiesta di risarcimento danni.

Stabilisce infatti l’art: 1379 codice civile che Il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti (1), e non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde a un apprezzabile interesse di una delle parti.

Per quanto riguarda i diritti di prelazione questi possono avere origine pattizia o legale:

  • diritti di prelazione di origine legale: sono previsti direttamente dalla legge e come tali hanno efficacia assoluta nei confronti di tutti e quindi sono opponibile all’eventuale terzo acquirente in caso di mancata osservanza delle disposizioni relative.

II principali diritti di prelazione legale

  • prelazione dello Stato e Comune per beni soggetti a tutela storico/artistica
  • prelazione dei coeredi in caso di vendita di quota ereditaria
  • prelazione dell’affittuario o del coltivatore diretto in caso di alienazione di terreni agricoli
  • prelazione del locatore in caso di alienazione di immobili ad uso commerciale
  • diritti di prelazione pattizi:
    • questi originano da accordi contrattuali e come tali non sono opponibili a terzi ma hanno solo efficacia tra le parti

Pubblicità immobiliare/ Possono essere trascritti?

I divieti di alienazione o i  patti di prelazione non sono opponibili a terzi e non  possono essere trascritti nei registri immobiliari.

Fondo patrimoniale

Il fondo patrimoniale è un particolare istituto previsto dal diritto di famiglia. I coniugi con una convenzione matrimoniale destinare beni immobili o beni iscritti in pubblici registri ai fabbisogni della famiglia.

Il fondo patrimoniale è pertanto un patrimonio di destinazione costituito da quel complesso di beni che vengono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia (art. 167 C.C.). Su tali beni è impresso un vincolo di indisponibilità reale: l’efficacia del vincolo è infatti erga omnes e non soltanto inter parte.

L’art. 2647 C.C. prevede la trascrizione nei registri immobiliari del fondo patrimoniale (quale convenzione matrimoniale) quando ha ad oggetto beni immobili, ma tale pubblicità ha solo efficacia di pubblicità notizia. L’annotazione a margine dell’atto di matrimonio del fondo patrimoniale invece ha efficacia di pubblicità dichiarativa con opponibilità nei confronti dei terzi.

Vincoli ex art 2645 ter/2645 quater

L’art. 2645-ter prevede la trascrizione nei registri immobiliari degli atti di destinazione di beni immobili o beni mobili registrati. Si tratta di convenzioni con cui tali beni sono iscritti in pubblici registri, e sono destinati, per un periodo non superiore a 90 anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma, C.C.; sono trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione. Per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato, anche durante la vita del conferente stesso. I beni oggetto di conferimento ed i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione.

Quindi è possibile costituire un vincolo di destinazione su beni che, pur restando nella titolarità giuridica del “conferente”, assumono, per la durata stabilita, la connotazione di patrimonio separato in virtù del vincolo di destinazione impresso e reso opponibile nei confronti dei terzi con l’esecuzione della formalità della trascrizione.

L’art. 2645-quater C.C. prevede la trascrizione, se hanno per oggetto beni immobili, degli atti di diritto privato, dei contratti e degli altri atti di diritto privato, anche unilaterali, nonché delle convenzioni e dei contratti con i quali vengono costituiti a favore dello Stato, della Regione, degli altri Enti pubblici territoriali ovvero di Enti svolgenti un servizio di interesse pubblico, vincoli di uso pubblico o comunque ogni  altro vincolo a qualsiasi fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali nonché’ dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche a essi relative.

I vincoli citati hanno natura pubblicistica e detta norma ne prevede la trascrizione ai soli fini dell’opponibilità ai terzi.

Per vincolo qui si intende un limite alla proprietà (o un limite al diritto d’uso della stessa) o l’obbligo di dare e mantenere una particolare destinazione di un dato bene immobile (es. giardino, parco, strada pubblica ecc..),che, di fatto, si traducono in un limite alla proprietà o al godimento della stessa. Questi limiti al diritto di proprietà sono previsti nell’interesse pubblico e proprio per la prevalenza dell’intesse pubblico sull’interesse privato questi limiti sono inderogabili.

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