Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Triest 2016/4) Dr. Sebastian Franck

41. CONVEGNO

del Comitato Italo – Austriaco del Notariato

Trieste, 16 – 17 Settembre 2016

“Obblighi di forma e riconoscimento di atti esteri

GERMANIA

Relatore: Dr. Sebastian Franck,

Notaio in Lauingen (distretto di Dillingen sul Danubio)

I – Il concetto di atto autentico / Urkunde e attività che compie il notaio

1. Qual è la definizione di “strumento autentico” nel vostro ordinamento?

Vale qui il “Beurkundungsgesetz” (§ 1 BeurkG – Legge sulla rogazione di atti pubblici) sia per la ricezione che per l’archiviazione degli atti pubblici da parte del Notaio. Questa disposizioni sono la base procedurale per il notaio, e per questa loro funzione rappresentano quello che il Codice di Procedura Civile (ZPO – ZivilProzessOrdnung) è per il Giudice.

Il concetto di atto pubblico come atto autentico viene definita al § 415 c. 1 ZPO. Un documento è atto pubblico autentico se viene ricevuto

·         da una persona dotata di pubblica credibilità (öffentlichem Glauben)

·         nell’ambito delle sue competenze professionali

·         secondo le forme prescritte.

Carattere fondamentale di un atto pubblico è la sua forza probatoria: esso infatti concede vera e fidata prova di quanto indicato / descritto nell’atto stesso.

2. Qual è il ruolo del notaio nel ricever un atto autentico (Beurkundung)?

I §§ 1, 20 e ssgg. BnotO (BundesnotariatsOrdnung) definiscono la figura professionale del notaio quale persona rogante e generalmente responsabile per la redazione di atti pubblici. Le forme procedurali vengono poi regolate dal BeurkG.

In generale, accanto al notaio, per la ricezione ufficiale di atti pubblici sono competenti solo i funzionari consolari (§ 2 KonsG – KonsularGesetz). Altre persone rivestono questo ruolo solo per determinati ambiti. Ad esempio, nell’ambito del trasferimento immobiliare, risultano importanti il “Ratsschreiber[1]” per il Baden e Wurttemberg, mentre in Assia e Renania-Palatinato il presidente del Tribunale o simili persone con competenza di autenticazione. (§ 63 BeurkG). Per quanto riguarda il Diritto di Famiglia, gli Uffici per i Minori (Jugendamt) possono ricevere (con strumento autentico) dichiarazioni di paternità o di accettazione di obbligazioni alimentari nei confronti di figli minori.

Ricevere un atto significa procedere in un percorso formale che conduce alla produzione di un atto pubblico / strumento autentico, Il notaio da forma e definisce questo percorso. La procedura viene avviata da una richiesta ufficiale (rogatio). Pertanto alla base dell’attività del notaio non sta un contratto (accordo obbligazionario), bensì un rapporto legale di diritto pubblico. Riguardo alla procedura, non sussistono obblighi o legami di tipo autoritario (gerarchico) per i partecipanti, ad eccezione del § 53 BeurkG che dispone l’obbligo di immediata presentazione dell’atto ai Registri, Ufficio Tavolare o Tribunale competente.

Il notaio non solo ha la responsabilità ed il compito della rogazione / ricezione dell’atto, bensì anche di assistenza e supporto in relazione alla accortezza legale e giuridica, (§§ da 20 a 24 BNotO – Ordinamento notarile Tedesco), fra cui ad esempio ricade tutta l’attività di esecuzione del negozio.

3. Il vostro ordinamento prevede anche l’autentica di sottoscrizioni?

Quando il diritto sostanziale parla di “atto notarile (notarieller Beurkundung) richiede un atto in forma scritta (verbalizzata) ai sensi del § 8 e ssgg. BeurkG oppure § 36 BeurkG. Invece, in una atto privato autenticato (ai sensi dei §§ 39 ssgg. BeurkG) le dichiarazioni finalizzanti un negozio giuridico vengono fissate, come dice il nome, in una scrittura privata (atto privato), su cui in seguito il notaio appone una clausola di autentificazione, che a sua volta rappresenta un atto pubblico, in cui il notaio certifica che le sottoscrizioni (firme apposte) realmente sono della persona determinata. Pertanto la scrittura autenticata privata non rappresenta di per sé un atto pubblico ai sensi del § 415 ZPO, ma solo l’apposizione della formula è considerata atto pubblico (atto autentico). Infatti solo quest’ultima certifica la conoscenza del notaio, ovvero esclusivamente all’azione che egli va a certificare (autentica di firma, o eventualmente di copia di contratto). Il contratto concluso deriva da un accordo fra privati e quindi è e rimane un atto privato, e questa circostanza non può essere modificata, neppure dal notaio.

L’autentica di firma ha come unico scopo di confermare (forza probatoria) che una determinata persona ha effettivamente e personalmente posto la sua firma.

4. Qual è in tal caso il ruolo del notaio?

In questa situazione la funzione e ruolo del notaio si limita a testimoniare (certificare) la “verità” della firma. Il contenuto dell’accordo, che la firma va a perfezionare, non ricade sotto la responsabilità del notaio. Per questa le dichiarazioni che vengono così sottoscritte devono lasciar chiaramente riconoscere quello che è il loro contenuto e quali sono i principi fondamentali della sua comprensione.

La scrittura privata completata da una firma autenticata, pur rimanendo atto privato (dichiarazione di privati), diviene una dichiarazione pubblicamente autenticata, proprio data la sua forma scritta e la sottoscrizione effettuata in presenza di notaio, che ne certifica la verità.

Per quanto riguarda i contenuti, il notaio ne deve prendere conoscenza al fine di effettuare una verifica secondo § 40 Abs. 2 BeurkG, ovvero di controllare se – visti i contenuti – egli si possa astenere dall’esercizio delle sue funzioni.

Se invece il notaio contribuisce alla redazione testuale dell’atto privato, allora qui si devono applicare gli stessi doveri di verifica ed informazione applicati nella rogazione di dichiarazioni di volontà. Se la bozza non è stata redatta dallo stesso notaio che è chiamato a farne l’autentica, in teoria è sufficiente richiamarsi alla verifica ai sensi del suddetto § 40 c. 2 BeurkG per motivare una ricusa.

Generalmente però limitarsi a ciò non sarebbe adeguato all’immagine professionale del notaio diffusa fra la popolazione. Quindi, se ad esempio un “beneficiario/Altenteiler”[2] vuole sottoscrivere una autorizzazione a depennare il suo obbligo a prestazioni in natura (Leibgeding), allora sarà necessaria in ogni caso adeguata informazione sulle conseguenze giuridiche di tale atto, e sulle sue motivazioni (riuncia semplice, rinuncia solo alle sicurezze reali), e sul fatto che una copia autenticata verrà fatta pervenire all’autorità competente (in questo caso lo sportello “imposta su donazioni” dell’intendenza di finanza). Comunque in tutti questi casi ci appare sensato provvedere ad opera di informazione legale (anche per garantire la conservazione delle prove, a futura memoria), inserendo tale informazione o già nel testo della scrittura o almeno nella clausola di autenticazione.

5. Qual è l’efficacia probatoria di un atto autentico e di una scrittura privata autenticata?

L’atto pubblico ha come sua caratteristica fondamentale quella della sua forza probatoria per tutta la procedura dell’atto.

Nell’atto autenticato invece, come indicato sopra, si finalizza esclusivamente la prova che una determinata persona ha effettivamente apposto la sua vera firma.

6. Il vostro ordinamento prevede lo strumento dell’atto autentico informatico (elektronische Urkunde)?

La comunicazione elettronica con i Pubblici Registri è stata introdotta il 1-1-2007, grazie alla Direttiva 58/2003 UE. In tale contesto, e con l’introduzione di un Registro Economico (delle Imprese) elettronico, vige la legge cosiddetta delle Comunicazioni in ambito di Giustizia (Justizkommunikationsgesetz) che in combinazione con il § 39a BeurkG introduce la cosiddetta “clausola autentificatoria per documenti elettronici”, e quindi la produzione di “copie elettroniche autenticate” anche per documenti su supporto cartaceo; mentre il § 42 Abs. 4 BeurkG regola la produzione su supporto cartaceo di documenti sottoscritti da qualificata firma elettronica. A tale scopo sono stati studiati ed introdotti strumenti informatici (programmi SigNotar und XNotar) a disposizione della professione notarile. Quindi, per poter produrre un “documento elettronico” è necessario essere titolari di una qualificata firma elettronica che funge da certificazione della qualifica e del potere notarile (cosiddetto “Attributszertificak”). La scheda necessaria viene distribuita dal Consiglio Federale Notarile (BundesNotariatsKammer – BNotK).

Sin dal 1° Aprile del 2006 ogni notaio, ai sensi del § 15 c. 3 BnotO ha dovuto procurarsi la strumentazione tecnica necessaria per la produzione di certificazioni elettroniche.

L’utilizzo della scheda certificata insieme al PIN sostituiscono la firma autografa ed il sigillo notarile. Tale strumento non può e non deve essere lasciato all’utilizzo di terzi (né dipendenti né supplenti o sostituti). Infatti lasciar utilizzare questo strumento virtuale da terzi corrisponderebbe a concedere “firma e sigillo in bianco”, al libero utilizzo di personale o terzi. Contravvenire a tale divieto ha rilevanza penale, ed inoltre comporta severe conseguenze disciplinari (destituzione dalla carica)

La modernizzazione degli uffici del territorio (Uffici Tavolari) con l’introduzione anche per essi della comunicazione elettronica aumenterà in proporzione anche il peso di tale tipo di comunicazione fra il notaio e le autorità di giustizia ed amministrative.


[1] (N.d.T.) Ratsschreiber – che si può tradurre con “Segretario della Dieta /del Consiglio” – designa un funzionario comunale addetto alle procedure del Registro Tavolare, e come tale competente per gli atti pubblici in questo settore. Non ha competenza per autenticare firme (Handschreiben).

[2] N.d.T.: qui viene fatto riferimento alla figura giuridica del “Altenteiler” e del “Leibgedinge / Leibzuch“, in cui soprattutto in occasione di trasferimento di beni agricoli, il beneficiario della cessione del bene si impegna ad una prestazione assisten-ziale (in natura, ad es. beni alimentari, o diritto di abitazione, o obbligo di assistenza personale) a favore del cedente.

II. La funzione dell’atto autentico

1. Per quali atti è richiesta la forma autentica e per quali motivi?

La necessità od obbligo di forma autentica viene regolata dal diritto sostanziale: la norme più importanti sono § 311b BGB (in caso di trasferimento immobiliare o patrimoniale), § 1410 BGB (patti matrimoniali), § 1585 c BGB (accordi per alimenti in caso di divorzio)), § 2232 BGB (testamento pubblico), § 2276 BGB (patti successori), § 2296 BGB (recesso da patto successorio), § 2348 BGB (rinuncia a diritto successorio e/o legittima), § 15 GmbHG (trasferimento di quote societarie / d’impres) e § 794 ZPO (Produzione di titolo esecutivo).

Le motivazioni del legislatore per tale obbligatorietà formale sono in fondo sempre le stesse: garanzia delle prove, tutela contro atti precipitosi e funzione di assistenza e consulenza.

2. Per quali atti è richiesta la forma dell’autentica delle sottoscrizioni?

L’autentica delle sottoscrizioni viene richiesta in una molteplicità di disposizioni. A titolo esemplificativo indichiamo §§ 1154, 1192 BGB (cessione di debito ipotecario), § 1945 BGB (rinuncia all’eredità), § 1955 BGB (ricorso contro accettazione o rinuncia ad eredità), § 29 GBO (autorizzazione a trascrizioni a fini tavolari / immobiliari), § 12 HGB (iscrizione al Registro Economico / delle Imprese).

A livello dogmatico ci si assicura con questo atto di autenticazione che effettivamente la firma o anche la paraffa apposta ad un documento effettivamente siano della persona indicata. Ciò è possibile in due modi: o l’apposizione della firma in presenza del notaio, oppure la dichiarazione ufficiale (riconoscimento) data dal sottoscrittore di aver apposto personalmente tale firma/paraffa. Il fine primario della autentica è la facilitazione dell’attività dei tribunali competenti nel caso di controllo di identità o legittimità in caso di dichiarazioni di volontà.

3. Qual è in particolare la forma prevista per donazioni, atti immobiliari, patti successori se ammessi, convenzioni matrimoniali, atti societari?

La donazione necessita di atto notarile (§ 518 c. 1 BGB) anche se già il § 518 c. 2 BGB concede che, in caso di difetti di forma, l’effettiva realizzazione della prestazione promessa sani il difetto formale.  

Anche il patto successorio necessita di atto notarile (§ 2276 c. 1 BGB), a differenza del testamento congiunto (fra coniugi), il quale può essere redatto anche con scrittura privata.

Egualmente atto notarile è richiesto per un patto coniugale (relativi al regime patrimoniale dei coniugi) ai sensi del § 1410 BGB, e per i contratti immobiliari (§ 311b c. 1 BGB).

Per quanto riguarda le costituzioni societarie bisogna fare una differenziazione: per costituire una GmbH (s.r.l.) sarà necessario un atto notarile (§ 2 GmbHG), esattamente come per una società per azioni. Le società di persone (in particolare “offene Handelsgesellschaft” / s.n.c. e in accomandita) sono in linea di massima esenti da obblighi formali, ma – per diventare efficace la loro costituzione deve essere iscritta al Registro economico/delle Imprese, e l’istanza per tale iscrizione deve ottenere autentica notarile (§ 12 HGB).

4. Qual è la forma prevista per procure, ratifiche, contratti preliminari. E’ richiesta la medesima forma come il contratto al quale si riferiscono?

§ 167 c. 2 BGB dispone che una procura non necessita della stessa forma che è richiesta per l’atto al quale si riferisce. Ciò significa che anche per (ad esempio) contratti immobiliari è sufficiente una procura privata (né rogata né autenticata da notaio). Un’eccezione a questo principio generale è data nel caso che la procura anticipi di fatto il negozio giuridico. Ciò accade ad esempio nel caso una procura venga concessa in forma irrevocabile. Ricordiamo inoltre che nel settore immobiliare, per l’esecuzione dell’atto giuridico o del negozio, è necessaria la trascrizione o iscrizione al Registro Tavolare. A tale proposito il § 29 GBO dispone che una trascrizione al Registro Tavolare potrà essere effettuata solo se la relativa autorizzazione (e in questa è inclusa la procura) possa venir provata con documento pubblicamente autenticato. Quindi la semplice procura privata nelle transazioni immobiliari non è sufficiente, in pratica, a rendere efficace il contratto (iscrizione tavolare), ma solo alla sua sottoscrizione.

In deroga a quanto indicato al § 167 c. 2 BGB, le disposizioni speciali richiedono in casi particolari – come ad esempio l’istituzione di gmbh/srl (§ 2 Abs. 2 GmbHG) – un atto dispositivo rogato in forma notarile.

Anche per le ratifiche il § 182 c. 2 BGB dispone che esse – come la procura – non siano vincolate da forma. Ma per la loro efficacia rimandiamo a quanto detto per la procura.

Diversamente per i contratti preliminari in campo immobiliare valgono le stesse disposizioni formali che per il contratto definitivo (atto pubblico notarile), in particolare se una delle parti già nel preliminare ha assunto l’obbligo legale del trasferimento dell’immobile.

5. Per gli atti societari: oltre all’intervento notarile è richiesta qualche altra forma di controllo od omologa?

Per tutta una serie di attività le leggi richiedono una autorizzazione pubblica, ad esempio Ordinamento sulle Attività Artigiane (Handwerksordnung), la legge sui locali di ristorazione (Gaststättengesetz) la legge sugli istituti di credito (Kreditwesengesetz), quella sul trasporto di persone (Personenbeförderungsgesetz), il § 34c Disposizioni della piccola impresa (Gewerbeordnung) in relazione a committenti edilizi e mediatori.

La sussistenza delle necessarie autorizzazioni formali però non viene più verificata nel caso della costituzione di GmbH, al fine di sveltire le procedure. Se però la definitiva autorizzazione viene negata, si può procedere allo scioglimento della società (§ 61 GmbHG).

III. L’esecuzione dell’atto notarile

1. Quali compiti ha il notaio per l’esecuzione di un atto notarile/una scrittura privata autenticata (qual è l’attività che il notaio deve compiere dopo aver ricevuto un atto pubblico o autenticato una scrittura privata?)

Se le dichiarazioni di volontà – che poi dovranno obbligatoriamente (per ottenere efficacia) essere presentate ad un registro tavolare o delle imprese – sono state espresse a mezzo atto pubblico notarile, allora il notaio è anche obbligato alla loro esecuzione (§ 53 BeurkG). Si tratta questo di un obbligo legato alla sua funzione ufficiale. Invece altre attività collegate, quali ad esempio l’ottenimento di autorizzazioni, iscrizioni in altri registri (diversi da quello tavolare o delle imprese), non sono per lui un obbligo. In tal modo un notaio non è assolutamente obbligato a presentare la richiesta di certificato ereditario o una dichiarazione di rinuncia all’eredità, o una istanza di adozione ai relativi tribunali competenti, né tantomeno pubblicazioni di matrimonio all’ufficio anagrafe. Sussiste invece sempre il dovere del notaio di istruire e informare esaurientemente le parti coinvolte riguardo alle procedure e ai passi necessari, affinché l’atto possa ottenere efficacia legale.

Un obbligo all’esecuzione dell’atto sussiste solo nel caso di cosiddetta maturità (o capacità) esecutiva (“Vollzugsreife“), ovvero quando tutte le prerogative e le condizioni formali e sostanziali dell’atto siano date e quindi consentano al notaio la sua facile esecuzione. Il notaio però non ha alcun obbligo riguardo l’ottenimento di queste prerogative o delle condizioni: egli quindi non ha né l’obbligo né il compito di richiedere e ottenere tutte quelle autorizzazioni (pubbliche e private), o quelle certificazioni su privilegi di prelazioni, o nulla osta fiscali, o altro ancora, in quanto questo risulta compito esclusivo delle parti. Entro l’ambito delle sue funzioni e consulenza/assistenza il notaio si potrà procurare la documentazione necessaria ad ottenere la suddetta “maturità” dell’atto. Ma per far questo ha bisogno di esplicito incarico e mandato di esecuzione delle parti. Una volta raggiunto lo stato di capacità esecutiva, allora il notaio presenterà la documentazione al tribunale o al registro competente, tavolare o delle imprese. Il notaio assolve correttamente questo dovere se vi provvederà, di regola, entro 10 giorni lavorativi. Un momento di grande lavoro e stress in studio non esime il notaio dal regolare assolvimento del suo dovere entro i termini. In caso di procedure particolarmente urgenti (ad esempio in procedure tavolari una istanza per una annotazione a rango per alienazione) questo lasso di tempo viene abbreviato, e si considerano termini fra 2 e 3 giorni quali doverosi.

Naturalmente le parti potranno anche – unanimemente – incaricare il notaio di non presentare immediatamente l’incartamento ai registri. Ciò si verifica soprattutto in casi in cui – per compravendite immobiliari ovvero di terreni – la richiesta di trascrizione proprietaria è possibile solo a completo pagamento del prezzo convenuto. Se una solo delle parti richiede questo “ritardo”, il notaio non lo terrà in considerazione, anche nel caso in cui tale parte prospetti inefficacia del negozio (ad esempio con ricorso o recesso), a meno che il notaio stesso non intraveda una grossa probabilità che ciò possa veramente avvenire.

Il notaio inoltre potrà essere obbligato a interrompere l’esecuzione dell’atto, nel caso sussista la chiara probabilità che con tale esecuzione le iscrizioni nei registri siano scorrette o illegittime o illegali.  Ciò si verifica, in particolare, nel caso in cui il notaio si renda conto che sussiste una contravvenzione a regole cogenti riguardanti la procedura di ricevimento dell’atto, o che una delle parti al momento della sottoscrizione fosse molto probabilmente incapace al negozio. Ma in questi casi non è sufficiente il mero dubbio.

IV. Lo strumento autentico e l’esecuzione forzata

1. A quali condizioni l’atto notarile può formare titolo esecutivo?

Un atto notarile può essere titolo esecutivo se l’atto si riferisce alla rivendicazione di un diritto, per cui è accessibile anche una regolamentazione simile, non però se è stato redatto semplicemente quale dichiarazione di volontà, e non se esso è parte di un rapporto di locazione per fini residenziali; ed inoltre il debitore – in relazione alla rivendicazione indicata nell’atto – si è assoggettato già nell’atto stesso ad una esecuzione forzata immediata (§ 794 c. 1 No. 5 ZPO).

La dichiarazione di assoggettamento del debitore deve essere ricevuta come atto notarile. Infatti essa è una dichiarazione procedurale unilaterale, e la presenza del creditore o una sua dichiarazione di accettazione non sono necessari. La dichiarazione di assoggettamento non ha alcun influsso sulla situazione giuridica sostanziale, essa quindi è indipendente dalla dichiarazione sostanziale (atto) in relazione a cui viene fatta (ad esempio debito del prezzo d’acquisto, di un prestito o mutuo, ecc.)

La rivendicazione deve essere definita in modo sufficientemente chiaro, ovvero per l’organo esecutivo deve essere chiaro quale sia la richiesta che il creditore può avanzare. In caso di diritti a ricevere pagamenti ad esempio, la somma dovuta dovrà essere definita nel suo ammontare (ed eventuali interessi moratori dovranno essere indicati nella quota e nelle loro date di inizio contabile, eventualmente facendo riferimento alle disposizioni vigenti in merito. Se una rivendicazione in denaro viene garantita (nel suo valore) da un suo vincolo all’indice dei prezzi al consumo, le disposizioni vengono assolte in modo sufficiente. Nel caso di vindicazione di beni, o obbligo di sgombero (locazione), il bene dovuto o l’immobile da sgomberare devono essere precisamente identificabili.

2. La scrittura privata autenticata può formare titolo esecutivo?

La dichiarazione di assoggettamento del debitore deve essere un verbale notarile, ai sensi dei §§ 8 e ssgg. BeurG. Ne consegue che la semplice scrittura privata, anche se autenticata, non può formare titolo esecutivo.

3. Come avviene il rilascio di copia esecutiva?

L’organo preposto al rilascio di una clausola esecutoria è lo stesso notaio presso cui è archiviato l’atto. Una copia esecutiva di un atto viene rilasciata solo su esplicita richiesta, nella quale devono essere indicati i fatti e le prove motivanti. La richiesta può essere presentata anche da un procuratore o persona autorizzata, intendendo con questi anche un dipendente (dell’impresa), un familiare maggiorenne, persone con diritto di accesso alla magistratura[1] o altri coinvolti nella procedura (per esempio anche il debitore stesso). Il mandato / la procura necessitano della forma scritta, ma se la richiesta viene fatta da un avvocato o da un notaio non è necessaria la verifica formale del mandato.

Una volta che una valida richiesta al rilascio della copia esecutiva sia stata presentata, il notaio andrà a verificare se si è “perfezionata” la rivendicazione all’esecuzione (forzata). Se tale condizione dipende dal verificarsi da determinati fatti, allora la clausola esecutoria potrà essere emessa solo quando tale fatto, ovvero il suo verificarsi viene comprovato da un documento con forza probatoria (con autentica pubblica). Prima di rilasciare la copia esecutiva andrà annotato sull’atto originale a quale delle parti e in quale momento (data) tale copia è stata rilasciata. Se il diritto rivendicato è divisibile, la clausola potrà venir emessa anche per una quota di esso (ad esempio per somme in denaro, facilmente divisibili).

A differenze delle copie conformi di un atto, una copia esecutiva può essere rilasciata una volta soltanto. Nel caso si riceva dichiarazione che la copia esecutiva è andata distrutta o persa, allora potrà esserne rilasciata un’ulteriore copia. In questo caso andrà ascoltato anche il debitore, ed il creditore, che dichiara la perdita del documento, dovrà essere credibile.

4. A quali condizioni un titolo estero può formare titolo esecutivo?

Il legislatore Europeo ha messo in atto una riforma del diritto esecutivo europeo in materia civile e commerciale (cosiddetto Regolamento di Bruxelles, no. 44/2001), grazie alla nuova versione, entrata in vigore il 10-01-2015 (Regolamento 1215/2012). I criteri per l’esecuzione sono stati di molto semplificati, soprattutto grazie alla completa abolizione della procedura di exequatur: nello Stato in cui l’esecuzione deve essere messa in atto non è più necessaria alcuna (ulteriore) procedura formale di riconoscimento, nessuna ulteriore dichiarazione o decreto esecutivo e neppure una verifica della legittimità dei contenuti. Oggi (in relazione alle decisioni giudiziarie o sentenze) è sufficiente una certificazione ai sensi dell’Art. 53 del nuovo Regolamento, la quale confermi che l’atto ha raggiunto maturità esecutiva. L’Art. 58 c. 1 capoverso 2 dispone inoltre che le suddette regole siano applicabili per analogia anche agli atti pubblici. Inoltre l’Art. 60 precisa che

l’autorità competente o giurisdizionale dello Stato Membro d’origine rilascia, su istanza di qualsiasi parte interessata, un attestato, utilizzando il modulo di cui all’Allegato II, contenente una sintesi dell’obbligazione esecutiva registrata nell’atto pubblico o nella transazione giudiziaria

Ad implementazione di tutto ciò il legislatore tedesco ha integrato il suo Codice di Procedura Civile (ZPO) con i §§ 1110 e ssgg. In particolare § 1110 ZPO dichiara che per il rilascio delle attestazioni, di cui agli artt. 53 e 60 del Regolamento, siano incaricati e autorizzati i notai, se già ad essi spetta la competenza di rilasciare una copia esecutiva. E § 1111 ZPO precisa che tali attestazioni, ai sensi degli artt. 53 e 60 del Regolamento possano essere emesse anche senza interpellare il debitore, e che una copia allo stesso venga notificata d’ufficio. Opinione comune è che in tali casi non sia necessario integrare suddetto attestato con la “clausola di esecuzione”.

V. Atti da e per l’estero

1. Quali sono i compiti che il notaio ha in caso sia chiamato a ricevere un atto con riferimenti esteri ovvero un atto da far valere all’estero?

Il notaio, nella sua concreta attività di ricezione degli atti, si deve limitare al suo ambito territoriale di competenza. A livello dei contenuti però non ha limiti, potrà ricevere atti in cui la parti siano tedesche o estere o su immobili siti al di fuori del suo distretto. Pertanto si può generalmente dire che il notaio tedesco, grazie alla suo “ambito di competenza internazionale”, su richiesta delle parti potrà anche erigere atti su immobili siti all’estero o società estere. Poiché però non sempre un atto pubblico notarile tedesco obbligatoriamente viene riconosciuto dagli ordinamenti esteri, sarà consigliabile – di regola – astenersi da una tale attività, in quanto il notaio generalmente non è a conoscenza delle disposizioni estere riguardo a forma, criteri di autorizzazione o disposizioni ed obblighi fiscali. Spesso è più opportuno e pertinente emettere un mandato o una procura.

Generalmente per poter utilizzare un atto pubblico notarile all’estero è necessaria una sua “legalizzazione”, ovvero la certificazione di autenticità da parte della Rappresentanza Diplomatica dello Stato in cui esso verrà presentato. Prima della legalizzazione avviene una autenticazione reciproca da parte dei relativi presidenti dei Tribunali. Nella maggior parte degli Stati con rapporti legali e politici regolari è sufficiente invece la cosiddetta “Apostille” (Convenzione dell’Aja 1961). Inoltre sussistono anche accordi bilaterali (in particolare con Austria ed Italia) che rendono totalmente obsoleti sia la legalizzazione che l’apostille. In ogni caso è consigliabile far redigere il testo dell’atto (o anche delle procure) nel Paese in cui lo si voglia presentare. In tal caso si può essere più sicuri che questo, rispondendo alle disposizioni formali e legali del posto, sia legalmente efficace.

2. In che misura e a quali condizioni possono trovar riconoscimento atti esteri?

Sarà il notaio ad andare a verificare se e come un atto autentico estero può essere applicato in Germania. Le questioni per la verifica della sua efficacia sono:

a) l’atto estero risponde e soddisfa i criteri formali richiesti dal diritto tedesco per il negozio giuridico a cui si riferisce?

b) l’atto estero è riconoscibile come “atto pubblico” ai sensi del § 415 ZPO e quindi anche utilizzabile per procedure tavolari, nell’ambito del § 29 GBO?

c) l’autenticità dell’atto estero è provata?

Per questo ultimo punto si verificheranno l’autenticità della firma, la qualità legale e legittimità del firmatario ovvero della parte agente nell’atto, e l’autenticità di sigillo o timbro (dell’organo emittente). Un documento legalizzato da sede consolare tedesca fa già fede di autenticità.

A verifica della validità forma del negozio documentato dall’atto si dovrà fare riferimento all’ Art. 11 EGBGB (Legge introduttiva al BGB), secondo il quale il diritto che regola il negozio (Geschäftsstatut) e quello che regola la competenza territoriale (Ortsstatut) sono di ugual grado. Deroga a ciò si trova solo nel comma 4, in relazione a diritti reali su un immobile o sul suo uso: in tal caso prioritarie sono del disposizioni dello Stato in cui il bene (immobile) è sito. Non ricadono però in tale deroga i negozi di compravendita immobiliare. Su un immobile sito in Germania si può concludere valido ed efficace contratto di compravendita, con impegno obbligazionario, anche sulla base di diritto sostanziale e disposizioni formali di ordinamento estero. Nella pratica si verifica spesso l’utilizzo di procure, dichiarazioni autorizzative e di consenso o documenti provanti diritto di rappresentanza redatti ed emessi all’estero.

3. Come avviene l’esecuzione di atti ricevuti all’estero?

Atti ricevuti all’estero vengono eseguiti soprattutto in relazione a procedure tavolari e presso i registri pubblici. Gli articoli § 29 GBO, in riferimento alle procedure tavolari, e § 12 HGB per il registro delle imprese, definiscono che solo autentiche di firma estere che siano paritetiche con le procedure tedesche di autentica di firma possono surrogare a queste ultime. In Germania il diritto tavolare e dei registri vede spesso un problema nel fatto che frequentemente le formulazioni di autentica estere non rispondono completamente ai criteri previsti dal § 39 e ssgg. BeurG, in particolare quelle provenienti da paesi di Common Law, ma anche dalla Francia o dal Belgio non indicano esplicitamente i dati personali (di riconoscimento) del firmatario. Sicuramente non vengono riconosciute autentiche di firma, se la procedura dello Stato estero dichiara come sufficiente un riconoscimento “telefonico”, o un semplice confronto con una firma apposta precedentemente.

Fondamentale per poter eseguire l’atto estero è la prova dell’esistenza e dell’estensione dei poteri di rappresentanza in caso di società estere. Qui differenziamo la procedura tavolare da quella presso il registro delle imprese:

a) per le procedure tavolari non basta presentare una semplice visura indicante l’iscrizione della società estera.

b) per le procedure al Registro delle Imprese invece visure per estratto da Registri pubblici (esteri) vengono accettate, se tali registri rivestono una funzione simile a quella del Handelsregister (Registro delle Attività Economiche) tedesco (ad esempio avviene in Svizzera). Non chiaro è se sia consentito ad un notaio tedesco emettere una attestazione certificante le competenze di rappresentanza (Vertretungsbescheinigung) per una società estera, con l’efficacia richiesta dal § 21 BnotO. L’opinione prevalente è a favore, anche se con la limitazione parziale che il Registro estero deve corrispondere – quanto a funzione legale – a quella del Handelsregister. Se però la società estera è iscritta anche al Handelsregister attraverso una sua filiale, allora il notaio tedesco potrà emettere una certificazione dei diritti di rappresentanza sulla base delle iscrizioni presenti e riguardanti la filiale.

4. Ci sono atti che possono essere ricevuti solo da un notaio nazionale?

Non ci sono dubbi che dichiarazioni di assoggettamento ad esecuzione forzata e di trasferimento immobiliare secondo il diritto tavolare devono essere assolutamente effettuate con atto pubblico notarile da un notaio tedesco. Anche nel settore commerciale l’opinione prevalente è che procedure riguardanti società tedesche possano essere ricevute solo da un notaio tedesco. Il diritto applicato comunque sarà quello che regola la persona (giuridica), e quindi del luogo ove l’amministrazione della società effettivamente ha luogo. È il diritto che regola la persona (giuridica) a definire tutti i suoi rapporti societari, in modo esclusivo. Quindi tutti gli atti riguardanti negozi di una società tedesca (costituzione, delibere assembleari, contratti di fusione, cessione, ipotecari, ecc.) possono essere ricevuti solo da un notaio tedesco. Anche se ciò è ancora oggetto di dibattito.


[1] N.d.T.: “Befähigung zum Richteramt“= autorizzati ad esercitare il ruolo di magistrato in Germania sono tutti i giuristi, che abbiano assolto positivamente sia il 1. Esame di Stato al termine degli studi, che il 2. Esame di Stato, a conclusione di un periodo di pratica in una professione giuridica. Tali persone sono indicate in genere con “Rechtsassessor” o anche Assessor juris.

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