Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Millstatt 2002/2) Gianluigi Salaris

Anwendbare Norm
Die anwendbare Norm ist in mehreren Stufen zu ermitteln, die sich teilweise überschneiden. Die Normen des Codice Civile über Gesellschaften die im Ausland gegründet wurden, oder welche im Ausland tätig sind (Artikel 2506, 2507 und 2508 c.c.). Diese Normen enthalten die bei der Verlegung von Zweigniederlassungen seitens ausländischen Gesellschaften nach Italien anwendbaren Vorschriften hinsichtlich der Publizität von Rechtsakten. Einzige materiellrechtliche Norm ist die des dritten Kommas des Artikel 2506, welches auch Zweigniederlassungen von ausländischen Gesellschaften den inländischen Regelungen über die Betriebsausübung unterwirft. Gesetz Nr. 218/95 Art. 25 Ist die Norm des internationalen Privatrechts welche das für eine Gesellschaft geltende Recht festlegt. Sie legt fest, dass das Recht des Ortes bzw. Staates angewandt wird, in jenem die Gesellschaft gegründet wurde, dies nach der sogenannten GRÜNDUNGSTHEORIE. Es wird jedoch italienisches Recht angewandt falls die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz, oder ihren Hauptgegenstand in Italien hat (SITZTHEORIE). Diese Bestimmung zählt des weiteren jene Bereiche einzelnen auf, welche dem inländischen Recht unterliegen. Zuletzt verfügt Artikel 25 dritter Absatz, dass Geschäftsvorfälle welche mehrere verschiedene Rechtsordnungen betreffen, mit der Gesetzgebung aller betreffenden Länder übereinstimmen müssen.

Artikel 43 bis 48 Artikel 43 bestätigt das Prinzip der Niederlassungsfreiheit, welches wegen der Verweisung auf Artikel 48 auch Anwendung auf die Gründung von Gesellschaften hat. Die Rechtssprechung des EuGH hat zwischen der primären Niederlassungsfreiheit (Verlegung des Rechtsitzes in einen anderen Mitgliedstaat der EU) und der sekundären Niederlassungsfreiheit (Eröffnung einer Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat) unterschieden. Im ersten Fall, wird vertreten das die Niederlassungsfreiheit von der Gesetzesangleichung, vollzogen in den einzelnen Mitgliedstaaten abhängig ist und aus diesen Grund weitgehend nicht angewandt wird. Die sekundäre Niederlassungsfreiheit wird vollständig angewandt; folglich wird die Eröffnung einer Zweigniederlassung in Italien, durch eine Gesellschaft welche der innerstaatlichen Gesetzgebung eines anderen Mitgliedstaates unterworfen ist, auf jeden Fall durch Artikel 2506 c.c. geregelt und nicht von Artikel 25 des Gesetzes Nr. 218/95 Gesetz 1. 29.12.93, n. 580, Artikel 8 (Einführung Handelsregister) Verweist auf die Anwendungsverordnung, welche von DPR 7.12.95, n. 581, Artikel 11 eingeführt wurde. Sie befaßt sich hauptsächlich mit Errichtung von Zweigniederlassungen. Die zu befolgenden Formalitäten sind festgelegt.

Verlegung des Rechtsitzes nach Italien einer im Ausland gegründeter Gesellschaft
Anwendbare Norm Es ist nötig zwischen den Fällen welche im ersten Komma des Artikel 25 des Gesetzes 218 und jene des dritten Absatzes vertreten werden zu unterscheiden. Der erste Absatz sieht zwei grundsätzliche Fälle vor, welche zur zwingenden Anwendbarkeit des italienischen Rechts führen: a) Die Gesellschaft hat ihren Verwaltungssitz in Italien, unabhängig vom Bestehen eines formellen Verlegungsakts des Rechtsitzes aus dem Ausland, oder von der Eröffnung einer Zweigniederlassung. b) Die Gesellschaft übt ihre Tätigkeit vorwiegend in Italien aus. In diesen Fällen kommt italienisches Recht zur Anwendung. Artikel 25, dritter Absatz des Gesetzes 218/95 regelt den Fall in dem ein formeller Akt, welcher in unserem Rechtsystem immer der notariellen Form bedarf, die Verlegung des Rechtsitzes der Gesellschaft in einen anderen Staat verfügt und sieht vor, daß die Verlegung konform zur Gesetzgebung beider Staaten zu sein hat. Der italienische Gesetzgeber wollte offensichtlich seine Bereitschaft aufzeigen, die Entwicklung von kompatiblen Gesellschaftsformen in verschiedenen Gesetzgebungen zu fördern. Die Vorschriften über die Verlegung des Rechtsitzes in einen anderen Staat müssen für die Mitgliedstaaten der EU an das Prinzip der Niederlassungsfreiheit, bekräftigt durch den Artikel 43 und 48 in der letzten Fassung, angeglichen werden. Theoretisch würde dies bedeuten, jede Art von Gesellschaft welche in einem Mitgliedstaat der EU gegründet wird, hat im Prinzip das Recht ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, ohne ihre Individualität zu verlieren und dabei der ursprünglichen Rechtsordnung unterworfen bleiben.

In der Realität wird dieses Prinzip in Italien, wie in anderen Mitgliedstaaten, nicht angewandt werden, bis es zu einer höheren Vereinheitlichung zwischen den einzelnen Rechtsordnungen gekommen ist. Wie auch vom EuGH festgestellt (Urteil vom 27 September 1988, Fall 81/87, Daily Mail). Die zu befolgende Vorgangsweise Der ausländische Akt, welcher die Verlegung des Sitzes nach Italien verfügt, muss bei einem italienischen Notar hinterlegt werden, im Sinn der Artikel 106 und 68 des Notariatsgesetzes. Nach der Abschaffung des Genehmigungsverfahrens beim Landesgerichts, aufgrund des Gesetzes Nr. 340/200, ist die notarielle Hinterlegungsurkunde die einzige Möglichkeit der präventiven Kontrolle über die Gesetzmäßigkeit des Inhalts des ausländischen Akts selbst, mit dem der Sitz einer Kapitalgesellschaft nach Italien verlegt wird. Mit dem Hinterlegungsakt wird der Gesellschaftsvertrag der italienischen Gesetzgebung angeglichen. Falls die ausländische Gesellschaft eine Gesellschaftsform besitzt welche auch von der italienischen Rechtsordnung geregelt wird, findet die Angleichung durch Änderung der Statuten statt, welche sie mit der italienischen Gesetzgebung vereinbar macht. Falls die Gesellschaft sich einer der uns unbekannten Gesellschaftsform bedient, muss die Angleichung durch Umwandlung in eine, der italienischen Rechtsordnung bekannten, Gesellschaftsform erfolgen. In der Praxis können zwei Fälle eintreten: 1) Der italienische Notar wird von der ausländischen Gesellschaft beigezogen bevor diese den formellen Verlegungsbeschluss gefasst hat. Es ist der weitsichtigsegere Fall: der italienische Notar kann es durch seine vorgreifende Beratung möglich machen einen Beschluss zu erlangen welcher zur Gänze den Voraussetzungen der italienischen Rechtsordnung entspricht.

Er kann weiters dabei helfen, daß die Organe der Gesellschaft, welche die Hinterlegung vornehmen, mit allen Befugnissen für die Ausführung der Beschlüssen in Italien ausgestattet werden. 2) Das Verwaltungsorgan der Gesellschaft wendet sich erst nach gefasstem Verlegungsbeschluss des zuständigen Organs an den Notar. In diesem Falle ist die Wahrscheinlichkeit höher, daß der Inhalt der Beschlüsse und der Statuten einer Angleichung an die italienische Rechtsordnung bedarf. Man wird dabei auch verifizieren müssen, ob die Bevollmächtigten der Gesellschaft, welche die Hinterlegung beantragen, aufgrund des Nationalrechtes und der Statuten der Gesellschaft mit den Befugnissen für die Einfügung der erforderlichen Änderungen und Angleichungen ausgestattet sind.Es könnte folglich zu einem Mangel an der Legitimation kommen, was wiederum einen erneuten Beschluss der Gesellschaftsorgane zur Folge hätte. Beachtet werde: Absatz drei des Artikel 25 verlangt Übereinstimmung zwischen den rechtlichen Operationen die sich durch Verlegung auf beide Rechtsordnungen ergeben; der Notar muss verifizieren ob die verlangten Anpassungen mit den italienischen Gesetzen übereinstimmen und mit den Prinzipien der ausländischen Rechtsordnung, der ursprünglichen Rechtsordnung der verlegten Gesellschaft also, vereinbar sind. Die Zusammenarbeit zwischen Juristen aus verschiedenen Rechtsordnungen ist ein essentielles Element für die richtige Anwendung der Norm.
 

Eröffnung im italienischen Staatsgebiet der Zweiniederlassung einer im Ausland gegründeten Gesellschaft
Es können sich drei verschiedene Fälle ergeben a) Eröffnung in Italien der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft welche in einen nicht Mitgliedstaat der EU gegründet wurde. Die Gesellschaft behält den Verwaltungssitz und den Hauptgegenstand ihrer Tätigkeit im Ausland. Diese Möglichkeit wird im Gesetz Nr. 218/1995 nicht erwähnt und ist nicht vom internationalem Privatrecht geregelt. Nur der Codice Civile (art. 2506) behandelt diesen Fall. Die Gesellschaft als Ganzes, mit Zweigniederlassung, bleibt ihrer nationalen Gesetzgebung unterworfen. Auf die Zweigniederlassung werden nur Normen des Codice Civile angewandt, welche die Publizität betreffen, nicht die materiellen Normen. b) Eröffnung in Italien der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft welche in einem nicht Mitgliedstaat der EU gegründet wurde. Die Gesellschaft hat den Verwaltungssitz und den Hauptgegenstand ihrer Tätigkeit in Italien. Die Gesellschaft als Ganzes, nicht nur die Zweigniederlassung in Italien, werden vom italienischen Recht in Sinn des Art. 25 des Gesetzes Nr. 218/1985 geregelt. c) Eröffnung in Italien der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft, welche in einem Mitgliedsstaat gegründet wurde.

Dies unabhängig davon ob sich der Verwaltungssitz, oder Hauptgegenstand ihrer Tätigkeit in Italien befinden. Hier findet das Prinzip der Niederlassungsfreiheit (sogenanntes sekundäres Recht) Anwendung, wie auch der EuGH im bekannten Fall Centros/ltd/Dänemark (9 März 1999, C 212/97, Centros) feststellt. Es bedarf keiner Feststellung ob die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz, oder den Hauptgegenstand ihrer Tätigkeit in Italien hat. Das Prinzip der Niederlassungsfreiheit erlaubt es EU-Bürgern jene Rechtsordnung zu wählen, welche die am wenigsten strenge Gründungsgesetzgebung und Gesellschaftsregelung vorsieht, um dort die Gesellschaft zu gründen, mit dem Ziel eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat zu eröffnen, um dann später ihre Aktivitäten ausschließlich durch die Zweigniederlassung und von deren Sitz aus zu verfolgen. Artikel 25 vom Gesetz Nr. 218/95 ist wegen des Vorrangs des EU-Rechts nicht anwendbar. Zitat aus der Studie vom 01/07/25/5 der Studienkommission über EU-Angelegenheiten beim Consiglio Nazionale del Notariato (Nationale Notariatskammer): Der Bürger kann die Wahl treffen, in jenem EU-Land eine Gesellschaft zu gründen in welcher ihm die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen am wenigsten streng erscheinen und dann Zweigniederlassungen in anderen Mitgliedstaaten eröffnen. Nichtsdestoweniger können diese Gesellschaften, auch wenn der Hauptgegenstand ihrer Tätigkeit in Italien ist, nicht verpflichtet werden, sich dem italienischen Recht (z.B. den Bestimmungen über die Struktur und Organisation der Gesellschaftsverwaltung) anzupassen.

Auch ist es nicht erlaubt, diese weitläufigeren Kontrollen zu unterziehen, außer eine Gültigkeitskontrolle des Gründungsakts (bezüglich dem Recht des Gründungslandes) und mit Blick auf den Artikel 2506 c.c. sowie die Artikel 101 Nr. drei und 101 Nr. vier der Durchführungsbestimmungen zum codice civile. Weitere Bemerkungen zum anwendbaren Recht. a) In Artikel 25 e) und f) Ges. Nr. 218 wird festgelegt, dass die Zusammensetzung, die Befugnisse, die Gestaltung der Tätigkeit der Gesellschaftsorgane sowie die rechtliche Vertretung der Gesellschaft vom nationalen Recht geregelt sind, welchem die Gesellschaft als solche unterliegt; auf dieses Recht muss der Notar Bezug nehmen zwecks Feststellung ob die Gründung der Zweigniederlassung rechtskonform ist und das Gründungsverfahren korrekt abgewickelt wurde. b) Der Vorrang des Prinzips der Niederlassungsfreiheit bedeutet nicht (wieder Zitat Studie Nr. 01/07/25/5), dass die ausländische Gesellschaft, welche nicht im Gründungsland operativ ist, für die Führung der Zweigniederlassungen in ein anderes Land, nicht auch dort den zwingenden Normen des Staates unterworfen is, welche inländische Gesellschaften gleicher Form regelt. Es bleibt die Möglichkeit ( welche ausdrücklich in Komma 3 Artikel 2506 c.c. festgelegt ist) des gastgebenden Staates, unter nicht diskriminierenden Vorschriften, die ausländischen Zweigniederlassungen jenen nationalen Normen zu unterwerfen welche die Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit betreffen.“

Das Eröffnungsverfahren der Zweigniederlassung wird in folgende Schritte unterteilt. •Aufnahme des einschlägigen Beschlusses seitens der erschienenen Gesellschaftsorgane. Diese Beschlüsse werden, wie vorher bemerkt, ausschließlich nach der nationalen Gesetzgebung geregelt. b) Hinterlegung des Beschlusses beim Notar. Beschlüssen, welche in einer Fremdsprache verfasst wurden, muss eine notarielle Übersetzung in italienischer Sprache beigelegt werden, falls der Notar die Fremdsprache kennt. Ansonsten muss ein beeidigter Dolmetscher von den Parteien bestellt und mit der Übersetzung beauftragt werden. Der Beschluss muss vorausgehend mit einer Apostille“ versehen werden, falls der Beschluß in einem an der einschlägigen Konvention beteiligten Land gefaßt wurde; mit Ausnahme von Ländern (wie z.B. Österreich) wo ein bilaterales Abkommen für die Abschaffung der Apostille“ abgeschlossen wurde. c) Die Legalitätskontrolle seitens des Notars. Diese Kontrolle muss insbesondere verifizieren,ob der Beschluss und der Gesellschaftsvertrag Klauseln beinhalten welche gegen die öffentliche Ordnung verstoßen, oder mit den sogenannten notwendige Anwendungsnormen“ (v. Artikel 16 und 17 des Gesetzes Nr. 218/95.) unvereinbar sind. Es muss auch festgestellt werden, ob nicht gegen Verordnungen verstoßen worden ist welche die Unternehmenstätigkeit regeln, oder diese besonderen Auflagen unterwerfen (art 2506. 2 comma, c.c.). Die Kontrolle der Legalität erfolgt mit der Angleichung des Beschlusses an die bindend anzuwendenden italienischen Gesetze. d) Registrierung der Hinterlegungsakt mit beliegendem Beschluss. Der Akt wird mit fixen Gebühren besteuert. Die beiliegenden ausländischen Urkunden werden mit einer weiteren fixen Registergebühr für jede Beilage besteuert. e) Hinterlegung beim Handelsregister. •Hinterlegungsfrist: 45 Tage •Es muß hinterlegt werden: Das Modell S1 mit Stempelmarke zu Euro 10.33 versehen, und unterschrieben vom rechtlichen Vertreter der Gesellschaft. Die Unterschrift am Ende der Vorlage bedarf keiner Beglaubigung, wenn der unterzeichnende ein EU-Bürger ist: es genügt, dem Modell die Fotokopie eines gültigen Personalausweises des gesetzlichen Vertreters oder eines ständigen Vertreters in Italien beizulegen.

Die Unterschriften von Personen aus nicht EU-Länder müssen beglaubigt werden. Die Beglaubigung erübrigt sich, wenn die Unterschrift persönlich am Schalter der Handelskammer geleistet wird. n. 1 Modell SE unterfertigt mit nicht beglaubigter Unterschrift des gesetzlichen Vertreters oder des ständigen Vertreters in Italien. 1 Kopie des Gründungsakts der Zweigniederlassung mit Stempelmarke und mit den Daten der erfolgten Registrierung versehen, samt beiliegender Übersetzung des eingetragenen und beeidigten Sachverständigen. Falls die betreffenden Daten des ständigen Vertreters nicht im Gründungsakt der Zweigniederlassung enthalten sind, muss auch die Bestellungsurkunde auf Stempelpapier beilegt werden. Diese Urkunden müssen beim Notararchiv hinterlegt werden, außer sie werden einem amtierenden Notar übergeben (Art. 106 N.4L 16/2/13 N.89) – die Bescheinigung des Leiters des ausländischen Handelsregisters samt der italienischen Übersetzung, welche durch die italienische Botschaft bzw seitens eines beim Gericht eingetragenen und beeidigten Sachverständigers erfolgen muss . – das Zwischenblatt Modell S welches die Liste der Gesellschafter und der Inhaber anderer Rechte auf den Geschäftsanteilen der Gesellschaft enthält (nur für Kapitalgesellschaften) – das Zwischenblatt Modell P welches die Personalien der Geschäftsführer enthält, welche die Vertretung der ausländischen Gesellschaft inne haben, sowie die eventuellen Vertreter in Italien. Einzahlung von Euro 145 für Schreibgebühren falls für die Registrierung Vorlage auf Papier verwendet werden; (Euro 119 falls die Registrierung mit Daten auf Diskette erfolgt).

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