Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Millstatt 2002/3) DR. JOHANNES LOCNIKAR

Sitzverlegung über die Grenze bzw. Gründung einer Filiale über die Grenze von Personen/gesellschaften und Kapitalgesellschaften. Mein Referat bezieht sich ausschließlich auf Personen- und Kapitalgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, wenn die zu untersuchenden Rechtsvorgänge auch bei reinen Innengesellschaften denkbar, aber in der Praxis wohl kaum von Bedeutung sind.

Sitzverlegung über die Grenze
Es handelt sich hier um die Frage, ob eine Personengesellschaft bzw. eine Kapitalgesellschaft unter Auflassung ihres bisherigen Sitzes bzw. ihrer Hauptniederlassung im Ausland nach Österreich transferiert wird (zB eine ital. Gesellschaft mbH gibt ihren Sitz in Italien auf und übersiedelt als Ganzes nach Österreich). Mangels entsprechender gesetzlicher Bestimmungen entspricht dieser Vorgang nichts anderem als der Neugründung einer Gesellschaft in Österreich und sind die dafür jeweils maßgeblichen Regelungen heranzuziehen und zu beachten. Die seit langem schon geplante Societas Europaea, welche als Rechtsinstitut auf der Grundlage des Europäischen Gemeinschaftsrechtes fußt, ist noch in ihrer Entstehung. Diese im weitesten Sinne einer Aktiengesellschaft nachgebildete Gesellschaft soll neben anderen Erleichterungen auch jederzeit ihren Sitz von einem Mitgliedsstaat in den anderen verlegen können. Im übrigen wird auf den unten stehenden Sonderfall zu II.A) 4) verwiesen. Gründung einer Filiale Gründung einer Filiale einer ausländischen (italienischen) Personen- oder Kapitalgesellschaft in Österreich: Anzuwendendes Recht

Hiefür maßgeblich sind die Bestimmungen des Europäischen Gesellschaftsrechtsänderungsgesetzes (kurz: EU-GesRÄG) BGBl. 1996/304, mit welchem die Normen über die inländische Zweigniederlassung ausländischer Rechtsträger neu geregelt und für alle Gesellschaftsformen in weiten Bereichen vereinheitlicht wurden. Als Generalnorm gilt § 13 HGB und als Spezialnormen §§ 107 ff GmbH-Gesetz für die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und § 254 Aktiengesetz für die Aktiengesellschaften. Die genannten Bestimmungen orientieren sich in erster Linie an der EU-Zweig-niederlassungsrichtlinie vom 21.12.1989 und sind für Gesellschaften der EU- und der EWR-Länder einerseits und für solche aus Drittstaaten andererseits unterschiedlich. Durch die Errichtung einer Inlandsniederlassung einer im Ausland ansässigen Gesellschaft entstehen naturgemäß Kollisionen zwischen dem ausländischen Recht des Sitzstaates und den österreichischen Normen. Abgrenzungsbedarf zwischen in- und ausländischen Rechtsnormen besteht vor allem in den folgenden Fragen: Besitzt die Zweigniederlassung eine eigene Rechtspersönlichkeit? Welche gesellschaftsrechtlichen Normen gelten für die Inlandsniederlassung? Nach welcher Rechtsgrundlage wird die Vertretung durch Organe und bevollmächtigte Vertreter beurteilt?

zu a)
Ob einer Inlandsniederlassung Rechtspersönlichkeit zukommt, richtet sich nach dem Recht des Sitzstaates der Zweigniederlassung (§ 12 des Österr. IPRG). Nach österreichischem Recht besitzt eine Inlandsniederlassung einer ausländischen Gesellschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit. Träger der Rechte und Pflichten ist demnach die Auslandsgesellschaft.

zu b)
Alle gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen für die innere und äußere Organisation der Gesellschaft (Gesellschaftsvertrag, interne Änderungen, Organe und ihre Rechtsstellung im Innen- und im Außenverhältnis sowie Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht udgl.) sind nach dem Recht jenes Staates zu beurteilen, in dem die Auslandsgesellschaft aufgrund ihres Personalstatuts zuzuordnen ist. Dies ist auch für die Errichtung inländischer Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften von Bedeutung, wonach der Errichtungsakt nach dem Recht des Sitzes zu beurteilen ist. D.h. es genügt dort, wo die Errichtung der Zweigniederlassungen – wie auch in Österreich – ein Akt der Geschäftsführung ist, die Erklärung der ausländischen Geschäftsführer. Eines Beschlusses der Gesellschafter bedarf es nur dort, wo er nach dem Heimatrecht der Gesellschaft vorgesehen ist. Rechtsbereiche, die aber ausschließlich die Zweigniederlassung betreffen (wie zB die Eintragung der Inlandsniederlassung in das österreichische Firmenbuch), unterliegen dem österreichischen Recht.

zu c)
Nach älterer Rechtssprechung unterlag bei der Inlandsniederlassung einer Auslandsgesellschaft sowohl die organschaftliche Vertretung als auch die Vertretungsbefugnis durch Bevollmächtigte regelmäßig österreichischem Recht. Die heute herrschende Meinung differenziert zwischen der Vertretung durch Organe, auf die § 10 IPRG anzuwenden ist und der Vertretung durch gewillkürte Vertreter, die der Beurteilung nach § 49 IPRG unterliegt. Demnach ist die organschaftliche Vertretung nach dem Recht des Sitzstaates der Auslandsgesellschaft zu beurteilen, während gewillkürte Vertreter österreichischem Recht unterliegen. Dieser Ansicht ist zuletzt der OGH gefolgt. Bei der organschaftlichen Vertretung wird die Durchbrechung der Sitztheorie (Anwendung des Rechtes des Sitzes der Gesellschaft) durch Komponenten des Verkehrsschutzprinzips (Anwendung inländischen Rechts zur Sicherung des Vertragspartners) zu Recht teilweise befürwortet. Demnach wären § 49 Abs. 2 und 3 IPRG über den Vertrauensschutz in den Vertretungsumfang am Ort der Tätigkeit sinngemäß auch für Organvertreter anzuwenden. So ist auch die entsprechende gesetzliche Anordnung zu verstehen, die eine Einschränkung der Vertretungsmacht des inländischen Vertreters Dritten gegenüber für unwirksam erklärt.

Allgemeine Grundlagen für die Errichtung einer inländischen Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft Die Eintragung der inländischen Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft erzeugt keine neue inländische Gesellschaft, sondern läßt sie weiterhin als ausländische Gesellschaft bestehen. Eintragungsgegenstand ist jedoch nicht mehr die Inlandsniederlassung, sondern die ausländische Gesellschaft selbst. Devisenrechtlich gilt die Inlandsniederlassung als Inländer. Die inländische Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft wird firmenbuchrechtlich so behandelt, als ob sie die Zweigniederlassung einer im Inland befindlichen Gesellschaft ist. Es wird daher die Auslandsgesellschaft so eingetragen, als ob sie eine inländische Gesellschaft wäre. Wenn mehrere Niederlassungen im Inland errichtet werden, werden sie firmenbuchrechtlich wie weitere Zweigniederlassungen einer Inlandsgesellschaft behandelt und eingetragen. Zuständig ist jenes Firmenbuchgericht, in dessen Sprengel der Ort der inländischen Zweigniederlassung liegt. Bei mehreren inländischen Zweigniederlassungen ist dies der Ort der frühesten Zweigniederlassung. Das Bestehen des Rechtsträgers ist dem Firmenbuch anläßlich der Eintragung der Zweigniederlassung nachzuweisen. Als Nachweis gilt ein Auszug aus dem ausländischen Handelsregister. Besteht am Ort der Hauptniederlassung kein Handelsregister, ist der Nachweis durch Urkunden (Bestätigungsschreibens eines Unternehmensorgans oder ausländischen Notars) zu erbringen. Anzumelden und einzutragen sind die Angaben nach § 3 Firmenbuchgesetz (Rechtsform, Sitz, Zustellungen maßgebliche Anschrift, kurze Beschreibung des Geschäftsfzweckes, die Vertretungspersonen, Beginn und Art ihrer Vertretungsbefugnis) sowie die für den jeweiligen Rechtsträger im Firmenbuchgesetz vorgesehenen besonderen Eintragungen.

Weiters sind die Tätigkeit der Zweigniederlassung, das Personalstatut des Rechtsträgers und, soferne vorhanden, das Register, bei dem der Rechtsträger im Ausland geführt wird, mit der entsprechenden Registrierungsnummer anzumelden und einzutragen. Personen, die nicht aufgrund des Gesetzes befugt sind, den Rechtsträger zu vertreten, sind nur dann in das Firmenbuch einzutragen, wenn sich die Vertretungsbefugnis auf die inländische Zweigniederlassung erstreckt (zB Prokura für die Zweigniederlassung). Die Firma der inländischen Zweigniederlassung muß sich von allen am Ort der Zweignie- derlassung bereits bestehenden und im Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden (§ 30 HGB). Die Firma der inländischen Zweigniederlassung kann auch einen auf die Inlandsniederlassung deutenden Zusatz zB Repräsentanz für Österreich“, Niederlassung Österreich“ oder dgl. enthalten. Für die Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen, Eintragungen und Bekanntmachungen gelten im übrigen, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht, zwingend die für einen derartigen Rechtsträger bestehenden inländischen Vorschriften. In diesem Zusammenhang wird auf das Muster über die Eintragung einer inländischen Niederlassung einer italienischen OHG verwiesen. Besonderheiten für GmbH´s und AG´s Für die Errichtung einer inländischen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft mbH bzw. Aktiengesellschaft gilt im einzelnen: die Gesellschaft ist von den Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern in vertretungsbefugter Anzahl zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden; bei GmbH´s und AG´s, deren Personalstatut nicht das Recht eines Mitgliedsstaates der EU oder des EWR ist, ist die zwingende Bestellung eines ständigen inländischen Vertreters erforderlich, wohingegen bei anderen Gesellschaften ein ständiger Vertreter bestellt werden kann;

ist ein ständiger inländischer Vertreter bestellt, so ist bei diesem auch dessen für Zustellungen im Inland maßgebliche Geschäftsanschrift zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Dem Antrag sind folgende Beilagen anzuschließen: der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung in der geltenden Fassung in öffentlich beglaubigter Abschrift soferne der Gesellschaftsvertrag und die Satzung nicht in deutscher Sprache erstellt ist, überdies eine Übersetzung in deutscher Sprache die am Sitz der Gesellschaft ergangene gerichtliche Veröffentlichung der Registrierung in öffentlich beglaubigter Abschrift der Bestellungsbeschluß über den ständigen inländischen Vertreter die Unbedenklichkeitsbescheinigung des für den Sitz der Zweigniederlassung zuständigen Finanzamtes die öffentlich beglaubigten Musterunterschriften der Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglieder sowie aller ständigen Vertreter im Inland Zur Eintragung in das Firmenbuch sind anzumelden: Firma, Sitz und Geschäftsanschrift der Hauptniederlassung Ort, und Geschäftsanschrift der inländischen Niederlassung die Registrierungsbehörde und Registernummer der Hauptniederlassung die Bezeichnung der ausländischen Rechtsform die Angabe des Personalstatutes (zB GmbH nach italienischem Recht) Betrag des Stamm- bzw. Grundkapitals Tag der Feststellung des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung Kurzbezeichnung des Geschäftszweiges Stichtag für den Jahresabschluß Vor- und Zuname, Geb.datum der Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglieder mit Angabe des Beginns und der Art ihrer Vertretungsbefugnis Vor- und Zuname, Geb.datum, für Zustellungen im Inland maßgebliche Geschäftsanschrift der ständigen inländischen Vertreter (soweit vorhanden), mit Angabe des Beginns und der Art ihrer Vertretungsbefugnis Vor- und Zuname, Geb.datum der Prokuristen der inländischen Niederlassung, soweit vorhanden, mit Angabe des Beginns und der Art ihrer Vertretungsbefugnis In der Folge sind anzumelden bzw. zum Firmenbuch einzureichen, wobei zur Vornahme der Anmeldung oder Einreichung sowohl die Geschäftsführer bzw. die Vorstandsmitglieder als auch ev. vorhandene ständige inländische Vertreter berechtigt und verpflichtet sind, und zwar jede Änderung einer bereits eingetragenen Tatsache im Sinne des § 10 Abs. 1 FB-Gesetz (wie zB Änderung bei vertretungsbefugten Personen, des Sitzes, der Geschäftsanschrift, des Geschäftszweiges, Auflösung und Liquidation der Gesellschaft etc.) jede Änderung des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung, die Eröffnung oder die Abweisung eines Insolvenz- oder ähnlichen Verfahrens über das Vermögen der Gesellschaft die Einreichung der Unterlagen der Rechnungslegung, die nach dem für die Hauptniederlassung der Gesellschaft maßgeblichen Recht erstellt, geprüft und offengelegt worden sind (geprüfter Jahresabschluß mit Anhang Lagebericht, Bericht des Aufsichtsrates etc.)

Die Liquidation einer aufgelösten Niederlassung hat in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen über die Abwicklung der Gesellschaften mbH bzw. Aktiengesellschaft zu erfolgen. Im übrigen wird auf das beiliegende Muster der Eintragung einer inländischen Niederlassung einer italienischen GmbH verwiesen. Sonderfall: Sitztheorie versus Niederlassungsfreiheit: Eine ausserhalb Österreichs in einem Mitgliedstaat des EWR-Raumes gegründete Gesellschaft sucht um Eintragung einer Zweigniederlassung in Österreich an, wobei diese Gesellschaft aber nur formal in diesem EWR-Staat gegründet wurde, den tatsächlichen Sitz ihrer Hauptniederlassung aber in Österreich hat. Nach der in Österreich geltenden Sitztheorie (§ 10 IPRG) wäre die Eintragung aber nur zulässig, wenn der Gesellschaft Rechtsfähigkeit zukommt. Diese richtet sich nach dem Personalstatut, das heisst dem Recht des Staates in dem sie den tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung hat. ( § 12 IPRG) . Nach der Sitztheorie ist daher auf den tatsächlichen Verwaltungssitz abzustellen. Daher ist eine Gesellschaft nur rechtsfähig, wenn sie nach den Vorschriften jenes Staates gegründet wurde, indem sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Eine in einem EWR-Staat ausserhalb Österreichs gegründete Gesellschaft , die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz jedoch in Österreich hat, wäre demnach nicht rechtsfähig und nicht eintragbar. Im konkreten Fall geht es um eine englische private Limited Company, welche zwar in England gegründet wurde, dort jedoch keine Geschäftstätigkeit hat , sondern diese vielmehr ausschließlich in Österreich stattfindet. Diese Causa ist beim Landesgericht Salzburg anhängig und hat zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH geführt , wobei es um die Frage geht, ob die in Österreich geltende Sitztheorie nicht allenfalls gegen die Artikel 52 und 58 EGV und die dort statuierte Niederlassungsfreiheit verstößt. Eine Entscheidung liegt darüber meines Wissens noch nicht vor. Gründung einer Filiale einer österreichischen Personen- oder Kapitalgesellschaft im Ausland Eine Eintragung einer solchen Filiale im österreichischen Firmenbuch ist mangels rechtlicher Grundlage nicht möglich. Die analoge Heranziehung der Regelungen über die Errichtung einer Inlandsniederlassung einer ausländischen GmbH , ist unzulässig.

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