Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Triest 2016/1) Mag. Thomas Wurzenrainer

41. TAGUNG

des Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats

Trieste, 16 – 17 settembre 2016

Formvorschriften und Anerkennung ausländischer Urkunden

ÖSTERREICH

Referent: Mag. Thomas Wurzenrainer,
Notarkandidat, Kitzbühel (A).

I  Begriffsbestimmung: “öffentliche Urkunde” und Tätigkeit des Notars

–    Welche ist die Definition der “öffentlichen Urkunde” in Ihrer Rechtsordnung?

Maßgeblich ist hierbei die Definition in der österreichischen Zivilprozessordnung (ZPO):

Nach § 292 ZPO sind „Urkunden, welche im Geltungsgebiet dieses Gesetzes von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form auf Papier oder elektronisch errichtet sind (öffentliche Urkunden),…“. 

Sie begründen vollen Beweis dessen, was darin amtlich erklärt oder von der Urkundsperson bezeugt wird. Der öffentliche Glaube erstreckt sich jedoch nur auf die Abgabe der Erklärung, nicht jedoch auch auf die Richtigkeit des Erklärungsinhalts.

–    Welche Rolle hat der Notar bei der Aufnahme einer öffentlichen Urkunde (Notariatsakt)?

Der Notar ist zunächst verpflichtet, bei Aufnahme eines Notariatsaktes die persönliche Fähigkeit und Berechtigung jeder Partei zu erforschen (Geschäftsfähigkeit, Behinderung, wirksame Bevollmächtigung, …).

Weiters muss er die Parteien über die Folgen und den Sinn des Rechtsgeschäfts belehren und sich vom Willen der Parteien überzeugen.

Die Erklärungen der Parteien sind aufzunehmen, und der Notariatsakt ist den Parteien vorzulesen (Beilagen müssen nicht verlesen werden).

Abschließend hat sich der Notar zu vergewissern, dass die Urkunde dem Willen der Parteien entspricht.

–    Sieht Ihre Rechtsordnung auch Unterschriftsbeglaubigungen vor?

Ja. Der Notar kann die Echtheit einer händischen Unterschrift bzw. firmenmäßigen Zeichnung oder eines Handzeichens beglaubigen. Die Partei muss die Unterschrift oder das Handzeichen vor dem Notar setzen oder ihre Unterschrift ausdrücklich anerkennen.

Sondervorschriften gibt es bei gesetzlichen Vertretern von Gebietskörperschaften, verstaatlichten Unternehmen und juristischen Personen, die unter öffentlicher Aufsicht stehen (vor allem Banken und Versicherungen). Diese können eine Musterunterschrift beim Notar abgeben, sodass sie nicht jedes Mal persönlich beim Notar erscheinen müssen. Die Organeigenschaft muss am Tag der Unterschrift und am Tag der Beglaubigung gegeben sein. Der Notar hat die Organeigenschaft im Firmenbuch zu überprüfen und wird diese meist in Form einer Zeichnungsbestätigung in die Beglaubigungsklausel aufgenommen.

–    Welche Rolle hat hier der Notar?

Der Notar hat vor allem die Identität und das Geburtsdatum der Partei zu überprüfen. Die Partei muss entweder dem Notar persönlich bekannt sein oder es kann die Identität durch Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises nachgewiesen werden. Alternativ kann die Identität der Partei auch durch zwei Zeugen oder durch einen Zeugen in Verbindung mit einer Urkunde nachgewiesen werden.

Der Vorgang ist in das Beurkundungsregister des Notars einzutragen und auf der Privaturkunde wird die Legalisierungsklausel angebracht. Der Notar haftet jedoch im Unterschied zum Notariatsakt nicht für den Inhalt der Urkunde und hat auch keine Rechtsbelehrung zu erteilen. Die Geschäftsfähigkeit ist nicht so streng zu prüfen wie beim Notariatsakt.

–    Welche Rechtswirkung haben eine öffentliche Urkunde bzw. eine beglaubigte private Urkunde?

Die Rechtswirkung einer öffentlichen Urkunde bzw. beglaubigten Privaturkunde ist der volle Beweis dessen, was darin amtlich erklärt oder von der Urkundsperson bezeugt wird.

–    Sieht Ihre Rechtsordnung die Möglichkeit einer elektronischen öffentlichen Urkunde (elektronischer Notariatsakt) vor?

Ja. Jedoch sind notarielle Erbverträge und notarielle letztwilligen Verfügungen in elektronischer Form gesetzlich ausdrücklich nicht vorgesehen.

Der Notar hat den elektronischen Notariatsakt mit einer elektronischen Beurkundungssignatur im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (eIDAS-VO) unterfertigen 

II Die Funktion der öffentlichen Urkunde

–    Für welche Rechtsgeschäfte ist die Form der öffentlichen Urkunde vorgeschrieben und aus welchem Grunde?

Nach dem Notariatsaktsgesetz ist für

  • Ehepakte,
  • zwischen Ehegatten geschlossene Kauf-, Tausch-, Renten- und Darlehensverträge und Schuldbekenntnisse, welche von einem Ehegatten dem anderen abgegeben werden;
  • Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe;
  • alle von Blinden in eigener Person errichteten Urkunden über Rechtsgeschäfte unter Lebenden

die Form der öffentlichen Urkunde vorgeschrieben.

Weiters unterliegen aufgrund sondergesetzlicher Regelungen auch Erb- und Pflichtteilsverzichtsverträge, Erbverträge, der Erbschaftskauf sowie die Erbschaftsschenkung, Gesellschaftsverträge und Errichtungserklärungen von GmbH, GmbH-Abtretungsverträge,  Verschmelzungs- und Spaltungsverträge, Stiftungserklärungen oder Einwilligungen von nicht verheirateten Lebenspartnern zur medizinisch unterstützten Fortpflanzung der Notariatsaktspflicht.

Die Form der notariellen Beurkundung ist beispielsweise vorgesehen für Änderungen des Gesellschaftsvertrages bei einer GmbH, die Feststellung der Satzung bei einer AG oder SE, den Verschmelzungsbeschluss bei einer GmbH,  den Beschluss auf Auflösung einer GmbH, sowie für Spaltungs- und Umwandlungsbeschlüsse.

Gründe für die erhöhten Formvorschriften sind etwa der Übereilungsschutz, die Beweisfunktion, der Gläubigerschutz (bei Verträgen zwischen Ehegatten), die Streitvorbeugung und die Belehrung durch den Notar.

–    Für welche Rechtsgeschäfte ist die Form der bloßen Beglaubigung vorgeschrieben und aus welchem Grunde?

Vor allem bei Liegenschaftsverträgen und bei Firmenbuchangelegenheiten ist gesetzlich die beglaubigte Unterfertigung der Parteien vorgesehen.

Nach dem Grundbuchsgesetz kann die Einverleibung nur aufgrund öffentlicher Urkunden oder Privaturkunden, auf denen die Unterschrift der Parteien gerichtlich oder notariell beglaubigt sind und der Beglaubigungsvermerk bei natürlichen Personen auch das Geburtsdatum enthält , erfolgen. Dies gilt vor allem auch für Kaufverträge und Schenkungsverträge, bei denen die Übergabe bereits erfolgt ist.

Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch sind gemäß dem Unternehmensgesetzbuch in der Regel schriftlich in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Ausnahmen sind im Firmenbuchgesetz lediglich für vereinfachte Anmeldungen vorgesehen, etwa bei  der Geschäftsanschrift, dem Geschäftszweig, die Börsenotierung, die Adresse der Internetseite, dem Vorsitzenden, seine Stellvertreter und die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats sowie den Gesellschaftern einer GmbH, deren Stammeinlagen oder die darauf geleisteten Einzahlungen. So kann zum Beispiel bei einem GmbH-Abtretungsvertrag die anschließende Firmenbuchanmeldung unbeglaubigt durch den Geschäftsführer erfolgen.

Bei der bloßen Beglaubigung spielt der Übereilungsschutz eine geringere Rolle als beim Notariatsakt und es wird lediglich auf die Echtheit der Unterschrift abgestellt. Insbesondere bei Kaufverträgen (außer zwischen Ehegatten) wurde vom historischen Gesetzgeber auf die strengere Notariatsaktsform zur Grundbuchseintragung verzichtet.

–    Insbesondere: welche Formvorschriften gelten für: Schenkungen, Erbverträge (falls vorgesehen), Ehegütervereinbarungen, Immobiliarverträge, Gesellschaftsverträge?

  • Schenkungen sind nur dann in Form eines Notariatsakts zu errichten, wenn die wirkliche Übergabe noch nicht erfolgt ist. Es wird ein nach außen hin bemerkbarer Übertragungsakt gefordert, etwa die Aushändigung der Schlüssel oder die Übergabe der Verwaltungsunterlagen. Im Einzelfall kann die Abgrenzung jedoch problematisch sein.
  • Erbverträge sind notariatsaktspflichtig. Zudem sind zwei Aktszeugen oder ein weiterer Notar als Zeuge notwendig.
  • Ehegütervereinbarungen sind Ehepakte und unterliegen ebenfalls dem Notariatsaktsgesetz
  • Immobiliarverträge sind grundsätzlich nicht notariatsaktspflichtig. Sonderbestimmungen gelten für Schenkungen ohne wirkliche Übergabe (z.B. Schenkung auf den Todesfall), Kauf- und Tauschverträge zwischen Ehegatten und Immobiliarverträge an denen Blinde beteiligt sind.
  • Gesellschaftsverträge und Errichtungserklärungen einer GmbH sowie die Feststellung der Satzung einer AG und SE sind notariatsaktspflichtig. Gesellschaftsverträge von Offenen Gesellschaften und Kommanditgesellschaften sind grundsätzlich auch mündlich möglich.

–    Welche Formvorschriften gelten für: Vollmachten, Vorverträge, Nachgenehmigungen? Gelten hier die gleichen Formvorschriften wie für die Hauptverträge vorgesehen?

  • Vollmachten sind im österreichischen Zivilrecht grundsätzlich an keine Form gebunden. Vollmachten in Grundbuchsachen bedürfen jedoch wie der Hauptvertrag der notariellen oder gerichtlichen Beglaubigung.
  • Vollmachten zur Errichtung eines Notariatsaktes  müssen entweder öffentliche Urkunden sein oder die Unterschrift des Vollmachtgebers muss gerichtlich, notariell oder durch eine österreichische Vertretungsbehörde im Ausland beglaubigt werden. Diese Vollmacht muss dem Notar im Original oder in einer vom selben Notar beglaubigten Abschrift vorliegen und ist dem Notariatsakt anzuschließen. Eine Überbeglaubigung ist zwar für den Notariatsakt nicht nötig, kann jedoch z.B. für das Grundbuch zwingend nötig sein.
  • Liegt dem Notar die Vollmacht vor und ist diese nicht in der vorgesehenen Form errichtet worden (z.B. unbeglaubigt oder Kopie), so kann trotzdem ein Notariatsakt errichtet werden. Die Vollmacht muss in der vorgesehenen Form grundsätzlich binnen 30 Tagen (längstens jedoch binnen 6 Monaten) beim Notar ankommen. Er hat die Vollmacht dann dem Notariatsakt anzuschließen und darf erst dann Ausfertigungen erteilen. Trifft die Vollmacht nicht innerhalb dieser Frist beim Notar ein, muss er auf dem Notariatsakt einen Vermerk setzen. Den Notar trifft diesbezüglich eine Belehrungspflicht gegenüber den Parteien.
  • Gilt für den Hauptvertrag eine Formpflicht, so muss diese im Regelfall auch bei Abschluss des Vorvertrages eingehalten werden. Der Formzweck darf nämlich nicht durch den Abschluss eines Vorvertrages unterlaufen werden. Insbesondere ist der Vorvertrag eines GmbH-Gesellschaftsvertrages notariatsaktspflichtig. Ist jedoch von den Parteien noch keine Bindungswirkung gewollt, so besteht auch keine Formpflicht.
  • Nachgenehmigungen sind im österreichischen Recht nicht vorgesehen.

–    Für Gesellschaftsverträge: sind zusätzlich zum Notariatsakt noch Genehmigungen durch andere Behörden vorgeschrieben?

Weitere Genehmigungen anderer Behörden für die Eintragung in das Firmenbuch sind grundsätzlich nicht vorgesehen. Insbesondere wird keine gewerbebehördliche Genehmigung für die Eintragung benötigt.

Ausnahmen gelten jedoch z.B. für:

  • Rechtsanwaltsgesellschaften benötigen eine Erklärung der Rechtsanwaltskammer, dass keine Einwände bestehen
  • Ziviltechnikergesellschaften benötigen einen Nachweis der Befugnis durch den Wirtschaftsminister
  • Kreditinstitute müssen die Konzession der Finanzmarktaufsicht vorlegen

III Der Vollzug des Notariatsaktes

–    Welche Aufgaben hat der Notar beim Vollzug des Notariatsaktes, bzw. beim Vollzug von beglaubigten Urkunden? (Was muss der Notar machen nach der Beurkundung bzw. nach der Beglaubigung) Ist der Notar zum Vollzug verpflichtet?

Wenn der Notar um eine Amtshandlung ersucht wird, darf er diese grundsätzlich nicht verweigern, außer er ist befangen (eigene Angelegenheiten, Rechtsgeschäfte von Ehegatten oder Verwandten) oder es handelt sich um verbotene Geschäfte, Schein- oder Umgehungsgeschäfte. Davon umfasst sind jedoch nur die Errichtung der Urkunde sowie die Beglaubigung. Zum Vollzug der Urkunde, etwa die Eintragung in ein öffentliches Register, muss dem Notar von den Parteien eine gesonderte Bevollmächtigung erteilt werden. Er ist somit nicht zum Vollzug verpflichtet.

Zudem ist der Notar verpflichtet, den Parteien Ausfertigungen, Ausdrucke, Auszüge und Abschriften binnen drei Tagen (bei umfangreicheren Dokumenten auch länger) nach Durchführung der Amtshandlung zu besorgen. Er kann jedoch für den Fall, dass die Gebühren nicht bezahlt werden, die Urkunden zurückbehalten. Wurde der Notar auch zur Eintragung in öffentliche Register beauftragt, so kann er laut Tarifrecht die Eintragung bis zur Bezahlung der Gebühr ebenfalls verweigern.

IV Die öffentliche Urkunde und die Zwangsvollstreckung

–    Unter welchen Bedingungen kann ein Notariatsakt vollstreckbar sein?

  • Im Notariatsakt muss eine Verpflichtung zu einer Leistung oder Unterlassung festgelegt sein. Eine vollstreckbare Räumungsverpflichtung einer Wohnung oder von Wohnungsbestandteilen ist nur möglich, wenn diese vom Eigentümer oder Miteigentümer der Liegenschaft abgegeben wird
  • Die Urkunde muss die Person des Verpflichteten und des Belasteten, den Rechtstitel, den Gegenstand, die Art, den Umfang und die Zeit der Leistung oder Unterlassung enthalten
  • Über die Verpflichtung muss ein Vergleich zulässig sein
  • Der Verpflichtete muss erklären, dass er sich der Vollstreckbarkeit unterwirft

–    Kann eine beglaubigte private Urkunde vollstreckbar sein?

Nein. Es ist jedoch möglich, die Privaturkunde von einem Notar solennisieren zu lassen und diese somit in den Rang einer öffentlichen Urkunde zu erheben. Durch die Solennisierung kann somit auch eine Privaturkunde vollstreckbar gemacht werden.

–    Wie erfolgt die Ausstellung einer vollstreckbaren Ausfertigung?

Die Ausfertigung ist wie bei allen Notariatsakten vom Notar zu beglaubigen und dieser hat die Übereinstimmung der Ausfertigung mit dem Original zu bestätigen. Wenn eine Urkunde mehrere selbständige Rechtsgeschäfte umfasst, kann auf Verlangen der Parteien auch eine auszugsweise Ausfertigung oder eine Ausfertigung ohne Beilagen angefertigt werden. In diesem Fall muss der Notar jedoch darauf hinweisen, dass nur die vollständige Ausfertigung und nicht die auszugsweise Ausfertigung eines vollstreckbaren Notariatsaktes exekutionsfähig ist.

–    Unter welchen Voraussetzungen kann eine ausländische Urkunde vollstreckbar sein?

Seit der Neufassung der EU-Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGGVO) im Jahre 2015 ist das Verfahren zur Vollstreckbarerklärung (Exequatur) weggefallen. Somit sind ausländische Entscheidungen (vollstreckbare Notariatsakte) unmittelbar ohne weiteres inländisches Verfahren vollstreckbar.

Gemäß den Bestimmungen der EU-Vollstreckungstitelverordnung (EuVTVO) kann eine öffentliche Urkunde über eine Forderung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2, die in einem Mitgliedstaat vollstreckbar ist, auf Antrag an die vom Ursprungsmitgliedstaat bestimmte Stelle unter Verwendung des Formblatts in Anhang III als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt werden. Eine öffentliche Urkunde, die im Ursprungsmitgliedstaat als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt worden ist, wird in den anderen Mitgliedstaaten vollstreckt, ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung bedarf und ohne dass ihre Vollstreckbarkeit angefochten werden kann.

V Urkunden fürs Ausland/ Urkunden aus dem Ausland

–    Welche Aufgaben hat der Notar wenn er eine Urkunde mit Auslandsbezug bzw. eine Urkunde für das Ausland aufnimmt?

Grundsätzlich kann der Notar auch öffentliche Urkunden für das Ausland errichten, wobei er sich bei der Errichtung an die österreichischen Bestimmungen zu richten hat. Er kann jedoch bei Urkunden und Beglaubigungen, die für das Ausland bestimmt sind, bestimmte Förmlichkeiten und von der Partei abgegebene kurze Erklärungen vermerken, die im österreichischen Recht gar nicht vorgesehen sind. Außerdem könnte er nicht vorgesehene Zeugen auf Wunsch der Partei beiziehen.

Der Notar hat die Parteien bei Urkunden mit Auslandsbezug zu informieren, dass die Mitwirkung eines ausländischen Notars möglich und ratsam ist (kollegiale Hilfe). Er hat auch darüber zu belehren, dass die Urkunde im Ausland unter Umständen rechtsunwirksam sein könnte. Eine darüber hinausgehende Belehrungspflicht über ausländisches Recht trifft den Notar jedoch nicht. Bei erheblichen Zweifeln über die Rechtswirksamkeit der Urkunde kann er die Amtshandlung mit Auslandsbezug auch ablehnen.

–    Inwieweit finden ausländische Urkunden im Inland Anerkennung?

Die Anerkennung ausländischer Urkunden bestimmt sich nach der grundsätzlichen Regelung im § 8 IPR-G, wonach die Form einer Rechtshandlung nach demselben Recht zu beurteilen ist wie die Rechtshandlung selbst. Es genügt jedoch die Einhaltung der Formvorschriften des Staates, in dem die Rechtshandlung vorgenommen wird.

Ist nach österreichischem Recht ein Notariatsakt vorgeschrieben, so geht die Rechtsprechung immer öfter von einer Gleichwertigkeit der ausländischen Beurkundung aus, wenn der Zweck der Formvorschrift des österreichischen Rechts nicht dagegen spricht.

Daneben existieren noch zahlreiche Spezialnormen und Sonderanknüpfungen etwa im Registerrecht und im Gesellschaftsrecht (z.B. Notariatsaktsform bei Gesellschaftsverträgen). 

Im europäischen Kontext sind vor allem die Rom I-Verordnung (Art. 11 Form) und die EU-Erbrechtsverordnung (Art. 25 Erbverträge) zu beachten.

–    Wie erfolgt der Vollzug ausländischer Urkunden?  

Der Vollzug ausländischer Urkunden erfolgt wie bei inländischen Urkunden. Zu beachten sind jedenfalls die jeweiligen Vorschriften der öffentlichen Register.

–    Gibt es bestimmte Urkunden die nur von inländischen Notaren aufgenommen werden können?

Im Gesellschaftsrecht gibt es seit Längerem Diskussionen ob Gesellschaftsverträge, Abtretungsverträge und Generalversammlungsprotokolle auch von ausländischen Notaren aufgenommen werden können. Insbesondere soll die Belehrungspflicht des Notars gewährleistet bleiben. In der Rechtsprechung geht die Tendenz zumindest im Hinblick auf die vergleichbaren deutschen Förmlichkeiten in Richtung der Anerkennung der ausländischen Urkunden.

Immobiliarverträge können ohne weiteres von ausländischen Notaren verfasst werden, solange die Bestimmungen des Grundbuchsgesetzes eingehalten werden. Hierbei sei insbesondere auch auf das Haager Beglaubigungsübereinkommen und zahlreiche bilaterale Verträge (z.B. Deutschland und Italien) verwiesen.

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