41. TAGUNG
des Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats
Trieste, 16 / 17 settembre 2016
Formvorschriften und Anerkennung ausländischer Urkunden
ÖSTERREICH
Referentin: Dott.a Elisabetta Bergamin,
Notar in Cividale del Friuli (I)
I. Begriffsbestimmung: „Öffentliche Urkunde“ und Tätigkeit des Notars
1. Wie lautet die Definition der öffentlichen Urkunde in Ihrer Rechtsordnung?
Unter dem Begriff der öffentlichen Urkunde (auf ITA auch “strumento autentico”) versteht die italienische Rechtsordnung, gem. Art. 2699 cod. civ. (ital. Bürgerliches Gesetzbuch) jegliches unter Einhaltung bestimmter Form von einem Notar (oder anderen Behörde oder Amtsperson) errichtetes Dokument bzw. Niederschrift von Erklärungen, die dadurch Echtheitswert (autentico) und öffentlichen Glauben (Beweiskraft) am Ort der Errichtung erlangen.
Die Errichtung der öffentlichen Urkunde – gemäß den Gesetzesbestimmungen, insbesondere gem. Art. 47 ff. des italienischen Notariatsgesetzes (im Weiteren immer mit l.n. abgekürzt) – ist die am häufigsten von einem Notar durchgeführte Amtshandlung. Ihr Hauptmerkmal ist seine Beweiskraft für die darin enthaltenen Erklärungen über Sachverhalte bzw. Rechtsgeschäfte, die im Beisein des Notars abgegeben oder die von ihm verwirklicht wurden. Im Falle einer Gerichtsverhandlung bedeutet es, dass der Richter die darin enthaltenen und erklärten Sachverhalte keiner materiell-rechtlichen Überprüfung unterziehen darf (mit Vorbehalt einer Anklage wegen Falschaussage).
Eine öffentliche (notarielle) Urkunde bzw. das Dokument muss persönlich vom Notar oder von einer Person seines Vertrauens verfasst werden, wobei im letzteren Fall hat der Notar die Pflicht, diese Tätigkeit stets zu kontrollieren und zu überprüfen. Was die öffentliche Urkunde (textuell und inhaltlich) vorzuweisen hat, wird genau im Art. 51 l.n. aufgezählt, bei sonstiger Nichtigkeit der Urkunde.
Originalurkunden werden in der Sammlung des beurkundenden Notars (raccolta) aufbewahrt und ins Archivregister (repertorio)[1] eingetragen. Die Parteien erhalten keine Originale, sondern vom selben Notar auf Antrag hergestellte Abschriften bzw. beglaubigte Kopien.
2. Welche Rolle hat der Notar bei der Aufnahme einer öffentlichen Urkunde (Notariatsakt)?
Art. 47 Abs. 2 l.n. besagt wörtlich, dass der Notar anlässlich der Aufnahme eines Notariatsaktes, “Willen und Absichten der Parteien überprüft, und unter eigener Kontrolle und Haftung für die vollständige Verfassung der Akte sorgt“. Darin sehen wir die 2 Haupttätigkeiten des Notars: einerseits die Willensermittlung und dann die Anpassung der schriftlichen Form (Niederschrift). Selbstverständlich kann und darf der Notar sich bei der Willensermittlung der Partei nicht mit einer „oberflächlichen“ Aussage der Parteien begnügen, sondern er muss sich über die reellen Absichten und Interessen der Parteien sowie ihrer Überzeugung hinsichtlich ihrer Verwirklichung vergewissern.
Neben der unmittelbaren Willensermittlung geht die unmittelbare Erfassung von Informationen, die einem korrekten, gerechten und transparenten Verhandlungsergebnis dient und eine beratende Tätigkeit hinsichtlich der geeigneteren Rechtsinstrumente zur erfolgreichen Erreichung der beabsichtigten Ziele einher.
Der Notar soll seinen Klienten – persönlich oder mittels Professionisten, wenn seine technischen Kenntnisse nicht ausreichend sind – ausführliche Klärung und Beratung über potentielle Risiken erteilen, die eine Verwirklichung des Vorhabens der Parteien bzw. die Erreichung der beabsichtigten Ziele verwirken könnten.
Nachdem er die erforderlichen Informationen erfasst und Absichten und Ziel der Parteien deutlich verstanden hat, wird der Notar den Willen seiner Klienten in den gesetzlich und formell korrekten Rahmen „einbetten“, wobei hier eine stete Kontrolle über die Rechtmäßigkeit des Rechtsgeschäftes als Ganzes und seiner einzelnen Klauseln durchgeführt wird, und dass das Rechtsgeschäft nicht gegen Gesetz, gute Sitten oder öffentliche Ordnung verstößt (Art. 28 l.n.).
3. Sieht Ihre Rechtsordnung auch Unterschriftsbeglaubigungen vor?
Durchaus, und mehrere sind die Varianten der beglaubigten Privaturkunde. Es geht von der Vorlegung eines vollständig erfassten Textes, der – nach der oben erwähnten Überprüfung – lediglich beglaubigt unterfertigt werden soll, bis zum Ansuchen, eines (dann nur zu unterfertigenden) Textes zu verfassen oder ihn zu revidieren. Gemeinsam haben alle diese Sachverhalte die Unterschriftsbeglaubigung, welche der Notar oder eine andere Amtsperson dann vornimmt, im Rahmen der geltenden Bestimmungen.
Somit zählen zu „beglaubigten Privaturkunden“ alle jene Dokumente, die schriftlich (privat) verfasst wurden und durch die Unterschriftsbeglaubigung auch als vollstreckbare Titel Rechtswirkung oder Eintragungsfähigkeit für die öffentlichen Register erlangen (Art. 2703 cod.civ).
4. Welche Rolle hat hier der Notar?
Bei einer Privaturkunde wirkt der Notar in drei Momenten (2703 cod. civ.): Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Rechtsgeschäftes (Gesetz Nr. 246/2005 hat ausdrücklich die Anwendung von Art. 28 l.n. auch auf Privaturkunden erweitert, somit auch den Haftungsbereich des Notars, egal ob er eine öffentliche Urkunde selbst errichtet oder lediglich eine Privaturkunde beglaubigt); Überprüfung der Identität der Parteien, und schließlich Bestätigung, dass die Unterfertigung im Beisein eines Notars erfolgte, mit Angabe – in der Beglaubigungsklausel und im Archivregister – der Gemeinde, in der die Beglaubigung erfolgte.
Unter den Aufgaben des Notars bei einer Unterschriftsbeglaubigung ist aber auch die Überprüfung zwischen Wille der Parteien und Inhalt des zu unterzeichnenden Schriftstückes, was grundsätzlich durch das Vorlesen vor der Parteien erfolgt.
Eine Beglaubigung kann von einer – mehr oder weniger ausgedehnten – Beratung und Information begleitet werden, wobei das Ausmaß im Verhältnis zur bereits vorgeleisteten Auskunftsarbeit und zu Art der Bildung und Umfang der Kenntnisse der Klienten steht.
Zuletzt ein inhaltlicher Hinweis über die Privaturkunde: Sowohl die Lehre als auch die Rechtsprechung sind einig in der Meinung, dass die strikten Inhaltbestimmungen für eine öffentliche Urkunde (gem. Art. 51 l.n.) nicht auf die Privaturkunde anzuwenden sind, und somit entlasten sie den Notar, diese Formalbestimmungen bei der Beglaubigung von Privaturkunden zu überprüfen.
[1]) A.d.Ü.= „Raccolta“ erfasst alle vom Notar errichteten bzw. beim Notar tatsächlich aufbewahrten, mit Laufnummer versehenen Urkunden. Repertorio ist ein vom Notariatsarchiv gekennzeichnetes (Eingangs)Register aller Urkunden, die der Notar verfasst, errichtet oder auch nur beglaubigt hat.
5. Welche Rechtswirkung hat eine öffentliche Urkunde bzw. eine beglaubigte private Urkunde?
Die Vorgabe einer schriftlichen Form wird durch die öffentliche Urkunden erfüllt, welche gem. Art. 2700 cod. civ. volle Beweiskraft über die Herkunft der Erklärungen der Parteien entfaltet, d.h. dass die Parteien tatsächlich die Erklärung im Beisein einer Amtsperson abgegeben haben, und die Sachverhalte oder Handlungen, die von der beurkundenden Person als in seiner Anwesenheit ereignet bzw. von ihr selbst verwirklicht, bescheinigt werden. Die Beweiskraft erstreckt sich aber nicht auf die Wahrheitsmäßigkeit der Erklärungen der Parteien.
Die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde ist sehr umfassend und umfangreich und gegen ihre Wirksamkeit kann nur ein Weg gegangen werden: Eine Anzeige wegen Falschaussage.
Bei einer Privaturkunde dagegen beschränkt sich die Beweiskraft auf die Bestätigung der Echtheit der Unterschriften, und somit dass diese von bestimmten, sich erkenntlich gemachten Personen stammen, und die Zeit der Unterzeichnung, ohne auf jegliche Berücksichtigung der Erklärungsinhalte der Parteien einzugehen.
6. Sieht Ihre Rechtsordnung die Möglichkeit einer elektronischen öffentlichen Urkunde (elektronischer Notariatsakt) vor?
Ja, es wurde in die italienische Rechtsordnung eingeführt und die Legge Notarile besagt diesbezüglich, dass ein elektronischer unterliegt den Bestimmungen des Notariatsgesetz unterliegt und insbesondere der Novellierung zu dessen Anwendung (art. 47bis l.n.). Die zu beurkundenden Erklärungen werden so wie für einen „klassischen“ Notariatsakt von den persönlich anwesenden Parteien abgegeben und vom Notar aufgenommen, im Beisein von Zeugen wenn das gem. Art. 48 l.n. vorgesehen ist. Obwohl nicht ausdrücklich geregelt, sind auch anlässlich dieser elektronischen Beurkundung die Rechtsmäßigkeit (Art. 28 l.n.) sowie die erforderlichen Genehmigungen, Befugnisse bzw. Vertretungsrechte der Parteien (Art. 54 l.n.) zu überprüfen. Mit anderen Worten finden auf alle Notariatsakte – unabhängig ob elektronisch oder in Papierform – alle allgemeingültigen und wesentlichen Bestimmungen hinsichtlich öffentliche Urkunden Anwendung.
Seit 2013 kann eine Beurkundung auch vollkommen auf dem elektronischen Weg erfolgen, d.h. den Parteien wird auch die Möglichkeit eingeräumt, ein elektronisches Dokument – und eventuelle Anlagen – mittels digitaler Signatur (firma digitale) zu unterfertigen, wonach der Notar ebenso seine digitale Signatur anbringt (diese ist vollständig, wenn sie auch das Notarsiegel beinhaltet). Bei der elektronischen Beurkundung muss der Notar sich auch vergewissern, dass die Sicherheitszertifikate der Signatur der Parteien gültig sind. Eine unterlassene Anmerkung über die erfolgte Überprüfung der Zertifikate wird vom Gesetz nicht ausdrücklich geahndet bzw. hat keine negativen Folgen – wie zB. Beschränkung oder Verwirkung der Urkundengültigkeit, oder Disziplinarmaßnahmen gegen den Notar. Allfälliger Widerruf oder temporäre Aufhebung der Gültigkeit des Zertifikats entfalten seine Wirkung nur ab der Veröffentlichung der entsprechenden Liste (Art. 36, Abs. 3, D.Lgs. Nr. 82/2005).
Die herrschende Lehre ist der Meinung, dass ein mittels ungültiger digitaler Signatur unterfertigtes Dokument einen ähnlichen Sachverhalt darstellt, wie ein Dokument, das von einer anderen als der tatsächlich gemeinten (vermuteten) Person unterzeichnet wurde: Keine Auswirkung im Bezug auf die Rechtsverhältnisse des vermeintlichen Unterzeichners.
Die Parteien können sich sowohl der zertifizierten digitalen Signatur[1] als auch einer einfachen Signatur bedienen. Gemäß Art. 52bis, Abs. 1 l.n. kann eine „elektronische Unterfertigung seitens der Partei auch durch die elektronische Erfassung der eigenhändigen Unterschrift bewerkstelligt werden“, d.h. die Parteien können ihre Unterschrift auf Papier (ausgedruckte Version der Urkunde) anbringen, diese wird danach eingescannt und das Gesamte dann als elektronische Urkunde vom Notar digital signiert. Die Aufbewahrung der elektronischen Urkunde erfolgt in einem gesonderten zentralen Archiv bei der italienischen Notariatskammer (Consiglio Nazionale del Notariato).
II. Die Funktion der öffentlichen Urkunde
1. Für welche Rechtsgeschäfte ist die Form der öffentlichen Urkunde vor-geschrieben und aus welchem Grund?
Gemäß Art. 47 Verhaltenskodex (cod. deontologico) stellt die öffentliche Urkunde die „wichtigste Standardform des Notariatsakts dar“, auf welche der Notar in erster Linie zurückgreifen soll, ausgehend von der Vermutung, dass die anrufenden Parteien als notarielle Amtshandlung grundsätzlich vom Notar diese Art der Beurkundung erwünschen, „außer sie wünschen ausdrücklich eine andere Form bzw. das Rechtsgeschäft erfordert oder erlaubt andere Formen“.
Auf dieser Norm basiert die Realität des Alltages, denn sobald ein Klient allgemein den Notar mit der Errichtung eines Rechtsdokuments – zur Verwirklichung bestimmter Ziele – beauftragt, wird diese Errichtung als Beurkundung verstanden.
Der tiefe Sinn der erwähnten Norm scheint in der besonderen Bedeutung und Unabdingbarkeit der Willenserkundung zu sein; dieses wesentliche Hauptmerkmal der öffentlichen Beurkundung erklärt auch ihre erforderliche Anwendung in allen Rechtsgeschäften, bei denen nicht alle Interessen und Sachverhalte in der alleinigen Verfügung der Parteien sind, oder wenn die Parteien selbst besonders schutzwürdig sind, oder wenn wichtige Interessen von Dritten einer verlässlichen und vertrauenswürdigen Dokumentation bedürfen.
Verpflichtend ist eine öffentliche Beurkundung ex lege z.B. für Schenkungsverträge, Eheverträge oder öffentlichem Testament, in anderen Fällen wird den Parteien von Art. 1352 cod.civ. die Option der öffentlichen Beurkundung (Formauswahl) zur Gültigkeit ihres Rechtsgeschäfts gewährt.
2. Für welche Rechtsgeschäfte ist die Form der bloßen Beglaubigung vor-geschrieben und aus welchem Grund?
Die Beglaubigung einer Privaturkunde ist die Mindestanforderung für die Erlangung der Eintragungsfähigkeit in dem öffentlichen Register (Immobilienregister oder Firmenbuch), als Alternative zur öffentlichen Urkunde.
Dies muss aber auch in Zusammenhang mit den Bestimmungen der oben genannten Art. 47 cod. deont. bedacht sein: Demnach legt der Notar kein berufsethisches Verhalten an den Tag, wenn er sich für diese „Mindestvariante“ entscheidet – oder sie den Parteien empfiehlt, lediglich um sich der beruflichen Haftung oder der Pflicht der Willenserkundung oder seiner Amtstätigkeit der Überprüfung des Konservators des Notariatsarchivs (wenn die Privaturkunde dann vom Notar errichtet wird) entziehen will.
3. Welche Formvorschriften gelten für Schenkungen, Erbverträge (falls vorgesehen), Ehegütervereinbarungen, Immobiliarverträge, Gesellschaftsverträge?
Bei Schenkungen bestimmt Art. 782 cod. civ. die öffentliche Beurkundung als Pflichtform für die Entfaltung von Rechtswirksamkeit (forma ad substantiam), unbeschadet der einzigen Ausnahme für Schenkungen geringen Wertes, wofür die Form der Übergabe (traditio) ausreichend ist. Art. 47 l.n. erfordert zusätzlich die Anwesenheit von 2 Zeugen – worauf die Parteien nicht verzichten dürfen, gem. Art. 48 l.n. Analog wird bei Eheverträgen vorgegangen.
Im Immobiliarbereich gelten Rechtsgeschäfte gem. Art. 1350 Z. 1 cod. civ. für wirksam, auch wenn als einfacher Privatvertrag (scrittura privata non autenticata) abgeschlossen. Allerdings erfüllt diese Form die gesetzlich vorgeschriebene Mindestanforderung für eine Eintragung in die Immobilienregister nicht (Art. 2657 cod. civ.: „Die Eintragung kann nur kraft eines Urteils, einer öffentlichen Urkunde oder einer amtlich oder gerichtlich beglaubigten Privaturkunde erwirkt werden“).
Im Bereich des Gesellschaftsrechtes kann Ähnliches gesagt werden, denn auch hier – wegen der Publizitätspflicht – ist eine Registereintragung nur kraft einer öffentlichen Urkunde oder einer amtlich oder gerichtlich beglaubigten Privaturkunde möglich; Ausnahme stellen die einfachen Gesellschaften [entsprechend ca. einer GesBR], die eine freie Formenwahl genießen (mit eventuellen Auflagen, abhängig vom Wert der eingebrachten Güter). Ausdrücklich (Art. 2375 Abs. 2 cod. civ.) wird die Form der öffentlichen Urkunde/Notariatsakt für Kapitalgesellschaften und für die Protokolle ihrer a.o. Versammlungen verlangt (bei ordentlichen Versammlungen kann eine Protokollierung auch ohne notariellen Beistand erfolgen).
Als Ausnahme zum allgemeinen Grundsatz des Art. 2470 cod. civ. und gem. Art. 36 D.L.112/2008, bzw. Gesetz 133/2008) kann nun die Abtretung von GmbH-Anteilen auch ohne notarielle Mitwirkung erfolgen, mittels digital signierter Übertragungsurkunde, welche dann von einem gesetzliche befugten Makler/Vermittler eingebracht wird.
Erbverträge sind in der italienischen Rechtsordnung nicht erlaubt.
[1]) A.d.Ü. = Die italienische Verordnung /D.Lgs. Nr.82/2005 (Über die elektronische Verwaltung) gibt in Art. 1 diese Begriffbestimmungen
q) firma elettronica: Die Gesamtheit der elektronischen Daten, die durch ihre Verknüpfung eine elektronische Integritätsprüfung ermöglichen (entspr. der einfachen bzw. allgemeinen elektronischen Signatur)
r) firma elettronica qualificata: Signatur, die durch elektronisches Verfahren eine eindeutige Verbindung zum Urheber (Signaturhersteller) und seiner elektronischen Identität gewährleistet, wobei der Signaturhersteller allein über den Signaturschlüssel verfügt […] (entspr. der sicheren bzw. fortgeschrittenen elektronischen Signatur)
s) firma digitale: eine fortgeschrittene elektronische Signatur, die auf einem kryptographischen, mit Doppelschlüsselsystem (vom Privatprovider, von Öffentlicher Stelle) gesicherten, gültigen qualifizierten Zertifikat beruht und erstellt wurde (entspr. der qualifizierten elektronischen Signatur).
4. Welche Formvorschriften gelten für: Vollmachten, Vorverträge, Nach-genehmigungen? Gelten hier die gleichen Formvorschriften wie für die Hauptverträge vorgesehen?
Hinsichtlich Gültigkeit und Rechtswirksamkeit von Vollmacht, Nachgenehmigung oder Vorvertrag bedient sich die italienische Rechtsordnung des Grundsatzes der Formanalogie bzw. der sekundären Formenverknüpfung: Art. 1392, 1399 und 1351 cod. civ. bestimmen – zur Erlangung ihrer Rechtswirkung – die gleichen Formvorschriften wie für die Hauptverträge bzw. -rechtsgeschäfte.
Hinsichtlich Vorvertrag: Gem. Art. 2645bis Abs. 1 cod. civ. sind „Vorverträge, die den Abschluss eines der in den Ziffern 1, 2, 3 und 4 des Artikels 2643 [Eintragungspflichtige Rechtsgeschäfte im Immobilienbereich] bezeichneten Verträge zum Gegenstand haben, und auch wenn sie einer Bedingung unterliegen oder sich auf erst zu errichtende oder im Bau befindliche Gebäude beziehen, sind eintragungsfähig, wenn sie als öffentliche Urkunde oder Privaturkunde mit beglaubigter oder gerichtlich festgestellter Unterschrift erreichtet sind.
5. Für Gesellschaftsverträge: Sind zusätzlich zum Notariatsakt noch Genehmigungen durch andere Behörden vorgeschrieben?
Nicht mehr. Durch Art. 32 Gesetz Nr. 340/2000 wurde das alte System abgeschafft, wonach die Eintragung von Gründungs- oder Änderungsverträgen einer Kapitalgesellschaft nur nach vorhergehender gerichtlicher Genehmigung erfolgen durfte. Diese Reform hat die gerichtliche Genehmigung mit der notariellen Kontrolltätigkeit ersetzt (Art. 2332 und 2463 cod. civ.), wodurch dieser Gesellschaft ein vorteilhaftes schnelleres Gründungs- bzw. Änderungsverfahren gewährt wird.
Dem zuständigen Beamten im Immobilienregister bzw. dem Richter obliegt nur mehr eine Formüberprüfung (d.h. Überprüfung der Amtsbefugnisse, der Echtheit der Unterfertigung und der Befähigung zur Antragstellung).
III. Der Vollzug des Notariatsaktes
1. Welche Aufgaben hat der Notar beim Vollzug des Notariatsaktes bzw. beim Vollzug von beglaubigten Urkunden? (Was muss der Notar machen nach der Beurkundung bzw. nach der Beglaubigung) Ist der Notar zum Vollzug verpflichtet?
Beginnen wir mit dem Notariatsakt als öffentliche Urkunde: Nach der Errichtung muss der Notar die Urkunde auch in seine Sammlung (Raccolta) aufnehmen und aufbewahren (mit wenigen Ausnahmen, wie z.B. die Gesonderte Vollmacht zu einzelnem Rechtsgeschäft). Dies um zu gewährleisten, dass das „papierene“ Dokument in einem sicheren Archiv gespeichert und auch zugänglich ist für (alle 2 Jahre stattfindende) ordentliche oder außerordentliche Inspektion(en) der zuständigen Stelle des Notariatsarchivs. Grundsätzlich darf eine originale öffentliche Urkunde den Parteien nicht ausgestellt (verteilt) werden, sie erhalten aber eine beglaubigte Kopie (Abschrift), welche die gleiche Rechtswirkung entfaltet.
Eine beglaubigte Privaturkunde war – in der Vergangenheit – nicht verpflichtend vom Notar aufzubewahren, sondern er konnte sie als Original den Parteien aushändigen. Da aber viele Rechtsgeschäfte in Zusammenhang mit dem Publizitätsprinzip eingetragen werden müssen, oder weil oft diese Archivierung von den Parteien selbst begehrt wurde, bestimmt die durch das Gesetz Nr. 246/2005 novellierte Legge Notarile im Art. 72, dass nunmehr auch die vom Notar beglaubigten Privaturkunden in seiner Sammlung aufzubewahren sind. Bei Bedarf kann aber der Notar dieses Original aushändigen, nach seiner Eintragung bei der Agenzia delle Entrate (Finanzamt).
IV. Die öffentliche Urkunde und die Zwangsvollstreckung
1. Unter welchen Bedingungen kann ein Notariatsakt vollstreckbar sein?
Art. 474 Z.3 cod. proc. civ. (italienische ZPO) definiert „Urkunden, die von einem Notar oder von einer anderen gesetzlich befugten Amtsperson errichtet wurden“ als „Vollstreckungstitel“, wenn damit ein bestimmter, zählbarer und fälliger Anspruch geltend gemacht wird.
Mit anderen Worten muss der Notariatsakt – um als Vollstreckungstitel wirksam zu werden bzw. werden zu können – unbedingt und klar alle wesentlichen und formellen Elemente des Anspruches bzw. des schuldrechtlichen Sachverhalts oder Rechtsgeschäfts beinhalten.
Eine Untersuchung der italienischen Notariatskammer hat weiters festgestellt, dass es „zur Zwangsvollstreckung nicht ausreichend ist, dass eine Übergabe/Rückgabepflicht ex lege vorgesehen sei, […] sondern sie ausdrücklich und unmissverständlich Inhalt des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts und in der Urkunden festgehalten sein muss (analog den Bestimmungen von Art. 474 cod. proc. civ. über Geldschuld).
Es scheint hier, dass die Eigenschaft als vollstreckbarer Titel nicht lediglich auf die Beweiskraft der Urkunde selbst basiert, sondern auch aufgrund der besonderen öffentlichen Glaubwürdigkeit des Notariatsakts, weil von einem „neutralen“ und zuverlässigen Amtsträger (Notar) erreichtet.
2. Kann eine beglaubigte Privaturkunde vollstreckbar sein?
Mittlerweile können wir diese Frage bejahen, denn das Gesetz Nr. 80/2005 hat auch die beglaubigte Privaturkunde als einen nicht gerichtlichen Vollstreckungstitel anerkannt, obgleich Art. 474 Abs.2 Z. 2 cod. proc. civ. ihre Wirksamkeit auf die darin erklärten Geldbeträge beschränkt. Aus diesem Grund kann eine beglaubigte Privaturkunde zwar als Vollstreckungstitel (oder zur Zwangsvollstreckung) für die Eintreibung einer Geldschuld, jedoch nicht zur (Zwangs)Vollstreckung einer Übergabe/Rückgabepflicht angewendet werden, trotz der mit Art. 12 Abs.1 Gesetz 246/2005 eingeführten Neuerung (Ausweitung der Vollstreckbarkeit auch auf Übergabe/Rückgabe).
Weiters bestimmt Art. 474 Abs. 3 cod. proc. civ. dass die als Vollstreckungstitel geltend gemachten, beglaubigten Privaturkunden (wie auch der andere in Z. 2 angeführte Vollstreckungstitel) vollständig in den Vollstreckungsbefehl zu übertragen ist.
3. Wie erfolgt die Ausstellung einer vollstreckbaren Ausfertigung?
Damit eine öffentliche Urkunde auch als vollstreckbare Ausfertigung verwendet werden darf, muss der errichtende – und das Original aufbewahrende – Notar auf das Original selbst oder auf seine Abschrift die Vollstreckbarkeitsklausel anbringen, welche – gem. Art. 475 Abs. 3 cod.proc.civ – lautet:
„Republik Italien – Im Namen des Gesetzes“ (als Überschrift) und weiters „Wir beauftragen[1] alle dazu gerufenen Gerichtsvollzieher und jeden, dem es obliegt, den vorliegenden Titel zur Vollstreckung zu bringen, sowie suchen die Staatanwaltschaft und alle Sicherheitsbeamten bei rechtmäßigem Antrag um Hilfeleistung an, diesem auch Folge zu leisten“ – Dazu der Notariatssiegel.
Die auf diese Art ergänzte Urkunde ist „einmalig“. Tatsächlich beschränkt Art. 476, Abs.1 cod. proc. civ. die Anzahl der vollstreckbaren Ausfertigungen auf 1 (eins) für jede Partei, bei sonstiger Geldstrafe von 1.000 bis 5.000 Euro. Die Ausfertigung ist nur jener Partei zuzustellen, die als Kläger im Vollstreckungsverfahren gilt, und daher muss der Notar am Schluss der Urkunde auch diesen Name ausdrücklich anbringen.
Wenn die gesetzlichen Bedingungen erfüllt sind darf der Notar eine derartige Ausfertigung nicht verweigern. Ist aber dies der Fall, dann kann der nicht zufriedengestellte Antragssteller Berufung beim Gerichtspräsidenten einlegen, gem. 476, Abs.1 cod. proc. civ.
Bevor die vollstreckbare Abschrift ausgestellt bzw. abgegeben wird, muss der Notar die Urkunde formell überprüfen, d.h. sich vergewissern, dass diese Urkunde unter den gesetzlich aufgelisteten Vollstreckungstitel fällt, dass der Antragsteller auch dazu befugt ist, dass für diese Urkunde und diese Partei noch keine vollstreckbare Abschrift ausgestellt wurde und eventuell, dass das Recht, dass laut Urkunde geltend gemacht werden soll, auch vollstreckbar ist (ohne allerdings das tatsächliche Bestehen oder Eintreibbarkeit der Schuld zu überprüfen).
Wurde das Original einer beglaubigten Privaturkunde an die Parteien ausgehändigt, ist die oben beschriebene Vorgangsweise obsolet. Dafür aber tritt die Pflicht ein, den Gesamttext der Privaturkunde in den Vollstreckungsbefehl zu transkribieren (zu übernehmen), gem. Art. 480 Abs. 2. cod. proc. civ.
Ist die beglaubigte Privaturkunde in der Sammlung des Notars aufbewahrt, dann finden die gleichen Formbestimmungen wie für die öffentlichen Urkunden Anwendung (siehe Rundschreiben Nr. 6/2006 Ministero della giustizia).
Diese analoge Anwendungserweiterung scheint jedoch – ob der Formulierung im Art. 474, Abs. 3, cod. proc. civ. (über die vollständige Einbringung/Transkription der Privaturkunde in den Vollstreckungsbefehl) – nicht umstritten zu sein. Darüber hinaus gilt nach wie vor – gem. Art. 475, Abs. 1, cod. proc. civ – dass die Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigungen lediglich auf die vom (selben) Notar errichteten öffentlichen Urkunden beschränkt ist.
4. Unter welchen Voraussetzungen kann eine ausländische Urkunde vollstreckbar sein?
Die Rechtswirksamkeit von (nicht gerichtlichen) vollstreckbaren Urkunden aus dem EU-Ausland wird im Art. 68 des Gesetzes Nr. 218/1995 (Novelle zum italienischen IPR) geregelt, wonach die Bestimmungen von Art. 67 des gleichen Gesetzes (über die Zwangsvollstreckung von ausländischen Urteilen und Verordnungen) auch auf die Vollziehung und (Zwangs)Vollstreckung von im Ausland errichteten Privaturkunden anzuwenden sind, wenn diese ebenso im Ausland Rechtswirksamkeit erlangt haben. Demnach gilt es, dass auch eine im Ausland errichtete öffentliche Urkunde in Italien vollstreckbar ist, sofern gemäß der Rechtsordnung im Ursprungsland die Vollstreckungsreife bereits Rechtswirksamkeit hat, und jeder, der darin ein Interesse hat, beim Berufungsgericht des Vollstreckungsortes eine Feststellungsklage (über die Rechtswirksamkeit des Titels) einbringen kann.
Zusätzlich zu dieser grundsätzlichen wesentlichen Bedingung, muss eine ausländische öffentliche Urkunde – um in Italien als Vollstreckungstitel gültig und wirksam zu sein – auch die Bedingungen von Art. 64, 65 und 66 des italienischen IPR erfüllen (Art. 67 iZm Art. 68 ital.IPR). Von Bedeutung für die öffentliche Urkunde ist eigentlich nur die Bedingung gem. Art. 64 lit.g), d.h. dass die Inhalte der Urkunden keine gegen die ordre public gerichteten Auswirkungen haben darf, denn alle anderen Bedingungen beziehen sich auf gerichtliche Urkunden bzw. Urteile und Entscheidungen.
Anderes gilt aber für die im Ausland errichteten und beglaubigten Privaturkunden, denn sie sind kein in Italien anerkannter und wirksamer Vollstreckungstitel (mit sehr wenigen Ausnahmen), außer wenn die Rechtsordnung des Vollstreckungsorts dies bejaht.
Ist aber mit „Ausland“ ein EU-Mitgliedstaat gemeint, dann greift die EU-Norm ein, und zwar Art. 57 der Verordnung 44/2001 (Brüssel I), wonach öffentliche Urkunden, die in einem Mitgliedstaat rechtmäßig errichtet wurden und dort auch vollstreckbar sind, auch in Italien vollstreckbar (bzw. für vollstreckbar nach Art. 38 zu erklären) sind.
[1]) A.d.Ü.: Der Wortlaut im Original ist „Comandiamo = Wir befehlen“, eine Formulierung, gegenüber einem Staatsanwalt die sprachlich recht seltsam und unpassend klingt, auch wenn von einer „Amtsperson“ (Notar) kommend.
V. Urkunden für das Ausland, Urkunden aus dem Ausland
1. Welche Aufgabe hat der Notar, wenn er eine Urkunde mit Auslandsbezug bzw. eine Urkunde für das Ausland aufnimmt?
Eine der ersten Aufgaben des Notars, der eine Amtshandlung hinsichtlich einer mit Auslandsbezug erreichten Urkunde durchführen soll, ist es, sich zu vergewissern, ob man hier der Begriff der „ausländischen Urkunde“ konform ist, d.h. ein von einer ausländischen Behörde oder von Privaten im Ausland errichteter „Rechtsakt“ (atto giuridico). Rechtsakte und Urkunden, die von einer italienischen konsularischen Vertretung errichtet werden, gelten als von einer „italienischen Behörde“ errichtet und sind daher keine ausländischen Rechtstakte.
Dann gilt es, die Urkunde in Aufbewahrung aufzunehmen, gem. Art. 68 reg.not. Darin wird ausdrücklich geregelt: Urkunden mit Auslandbezug, die in die öffentlichen Immobilien- oder Handelsregister einzutragen sind, müssen bei einem italienischen Notar hinterlegt werden, außer sie wurden bereits gem. Art. 106 Z.4 l.n. beim Sprengelarchiv des Notariats hinterlegt. Diese Hinterlegung dient der Überprüfung der Formkriterien (wie z.B. Legalisierung oder Apostille) und der Rechtmäßigkeit der ausländischen Urkunden im Hinblick auf ihre Anwendung im Rahmen der italienischen Rechtsordnung. Mit anderen Worten, zu welchem Zweck die hinterlegende Person von dieser Urkunde Gebrauch machen will.
Diese Kontrolle der Rechtsmäßigkeit gilt es zu vermeiden, dass in Italien Rechtsgeschäfte wirksam zu Stande kommen, welche ausdrücklich der öffentlichen Ordnung und der Rechtsordnung widrig sind. Da diese Überprüfung lediglich auf den textierten Sachverhalten, nicht aber auf der Willensbildung der Parteien basiert, muss der Notar sich der Form (Einhaltung der Mindestanforderungen gem. ausländischer Rechtsordnung) und des materiell rechtlichen Inhalts annehmen (Einhaltung der sogenannten „internationalen öffentlichen Ordnung“ und dessen Anwendungsbestimmungen).
Um die Wirksamkeit der ausländischen Urkunden in Italien zu gewährleisten, darf der Notar die Urkunde mit Anmerkungen und Unterlagen ergänzen, die unsere Rechtsordnung erfordert (und in der Urkunden fehlen). Eventuelle Formmängel dürfen aber dadurch nicht geheilt werden. Diese „Anpassung“ darf natürlich nicht dazu führen, dass die Urkunde damit novelliert oder abgeändert wird.
Nachdem der Notar das Hinterlegungsverfahren protokolliert hat, hat er für die Wahrnehmung und Erfüllung der Steuerpflichten und des Publizitätsprinzips zu sorgen, die Urkunde in seine Sammlung aufzunehmen und eventuelle Abschriften auszustellen.
Ist aber der italienische Notar aufgerufen, eine für die Anwendung im Ausland gedachte Urkunde zu errichten, hat er sich – im Bezug auf Form, Inhalt und Anmerkungen bzw. Querhinweisen – an die Bestimmungen zu halten, die für eine für Italien gedachte Urkunde Anwendung finden. Obwohl das nicht unter seinen Pflichten ist, sich für die Einholung der Legalisierung oder der Apostille einzusetzen, muss er jedoch die Parteien über diese notwendigen Schritte und das weitere erforderliche Verfahren belehren, die den Verkehr und die Wirksamkeit der (in Italien errichteten) Urkunde im Ausland auch ermöglichen. Insbesondere ist eine Legalisierung beim Procuratore della Repubblica (Staatsanwaltschaft) des Gerichts vorzunehmen, in dessen Sprengel auch der beurkundende Notar seinen Sitz hat. Die Unterschrift des Procuratore wird wiederum vom zuständigen ausländischen Konsulat in Italien legalisiert.
2. Inwieweit finden ausländische Urkunden im Inland Anerkennung?
Grundsätzlich gilt hier der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung. Allerdings sind für manche Situationen – wie z.B. eine Eintragung in öffentliche Register – weitere Auflagen und Bestimmungen zu erfüllen.
Damit eine ausländische Urkunde auch in Italien ähnliche Rechtswirkung und Rechtsfolgen entfaltet, wie eine italienische Urkunde, muss sie auch die gleichen Mindestanforderungen erfüllen: Es reicht nicht, dass die Urkunde „öffentliche“ Urkunde oder „beglaubigte“ Privaturkunde genannt wird (z.B. als Titelzeile), sondern muss auch formell und inhaltlich die materiell rechtlichen Kriterien erfüllen.
Bevor die ausländische Urkunde beim Notariatsarchiv oder beim Notar gem Art.106 Z. 4 l.n. hinterlegt wird, muss man sich vergewissern, dass eine Legalisierung (oder Apostille) angebracht wurde, zur Bescheinigung, dass die Urkunde tatsächlich von einer hiezu ausdrücklich befugte Amtsperson bzw. Behörde gemäß den innenstaatlichen Bestimmungen errichtet wurde. Ist in der Tat die Urkunde in seiner „Entstehung“ nicht sicher, kann sie keine Rechtswirkung in Italien entfalten, unabhängig von der Überprüfung der Rechtmäßigkeit ihres Inhaltes seitens eines Notars. Hier ist die Einzige Lösung, die Echtheit und Rechtmäßigkeit der Urkunde auf dem gerichtlichen Weg überprüfen zu lassen.
Wurde die Urkunde von einer ausländischen Behörde in Italien errichtet, muss sie vom für diese Behörde örtlich zuständigen Prefetto legalisiert werden (bzw. vom Regionspräsident in Aostatal, oder dem Commissario di Governo in den Provinzen Trient und Bozen).
Wurde die ausländische Urkunde von einem Notar eines Staates errichtet, der das Haager Beglaubigungsübereinkommen unterzeichnete, dann ist vor der Hinterlegung beim italienischen Notar die Anbringung der Apostille erforderlich. Dieses „vereinfachte“ Verfahren besteht in der Anbringung eines Stempels, womit die Unterschrift der errichtenden bzw. beglaubigenden Amtsperson selbst beglaubigt wird. Kompetent für die Apostille ist in Italien der für den Ort der Urkundenerrichtung zuständige Staatanwalt. Der Stempel hat einen vereinbarten fixen Wortlaut und darf nicht übersetzt werden.
Noch einfacher ist das Verfahren für die Unterzeichnerstaaten des Brüsseller -Übereinkommens 1987: Es reicht eine Urkundenbeglaubigung seitens des errichtenden bzw. beurkundenden Notars.
3. Wie erfolgt der Vollzug ausländischer Urkunden?
Wie bereits erwähnt, bevor eine ausländische Urkunde vollzogen werden kann, muss sie legalisiert (bzw. mit Apostille versehen) und übersetzt bei einem Notar oder Notariatsarchiv hinterlegt werden (Art. 106 Z. 4 l.n. bwz. Art. 68 reg. not.)
Dabei verfasst der italienische Notar ein (in sein Archivregister einzutragendes) Protokoll über den Antrag auf Hinterlegung, wobei als Parteien bzw. Erklärende die Antragsteller angeführt sind. Diese Protokollierung ergänzt nicht den Inhalt der Urkunden, sondern gilt als sichere Bestätigung seiner Existenz und erlaubt, danach, die Ausstellung von ihren Abzügen und Abschriften.
Dem Protokoll wird die Übersetzung der Urkunde angeschlossen, welche vom Notar selbst – wenn er die Fremdsprache kennt – oder von einem „traduttore ufficiale“ durchgeführt wird. Die Übersetzung muss vollständig und lückenlos sein, und – bei beglaubigten Privaturkunden – auch die Beglaubigungsformel berücksichtigen, um die Überprüfung der Formalkriterien der Beglaubigung zu ermöglichen).
Keine Protokollierung für die Hinterlegung von Dokumenten ist notwendig, wenn die ausländische Urkunde als Anlage einer italienischen, von einem italienischen Notar errichteten oder beglaubigten Urkunde abgegeben wird. Denn hier gilt die Beilegung der Anlage (selbstverständlich legalisiert und übersetzt) de facto als erfüllt durch eine Hinterlegung.
4. Gibt es bestimmte Urkunden, die nur von einem inländischen Notar aufgenommen werden können?
Es sind mir keine Normen bekannt, die eine derartige Situation regeln. Allerdings hemmt bzw. verhindert die „Sprengelbeschränkung“, dass ein ausländischer Notar eine Urkunde errichten kann, die zwingend in Italien errichtet werden muss (z.B. das Protokoll einer in Italien einberufenen Gesellschafterversammlung).