41. TAGUNG
des Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats
Trieste, 16 – 17 settembre 2016
Formvorschriften und Anerkennung ausländischer Urkunden
DEUTSCHLAND
Referent: Dr. Sebastian Franck,
Notar in Lauingen (Landkreis Dillingen an der Donau)
I. Begriffsbestimmung: „Öffentliche Urkunde“ und Tätigkeit des Notars
1. Welche ist die Definition der öffentlichen Urkunde in ihrer Rechtsordnung?
Das Beurkundungsgesetz gilt für öffentliche Beurkundung und Verwahrungen durch den Notar (§ 1 BeurkG). Es ist Verfahrensgrundlange für den Notar und damit vergleichbar z. B. der ZPO für den Zivilrichter.
Der Begriff der öffentlichen Urkunde ist definiert in § 415 Abs. 1 ZPO. Eine öffentliche Urkunde liegt danach vor, wenn sie
- von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person,
- innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises,
- in der vorgeschriebenen Form
aufgenommen ist.
Für die öffentliche Urkunde wesentlich ist ihre Beweiskraft. Sie begründet vollen Beweis des beurkundeten Vorgangs.
2. Welche Rolle hat der Notar bei der Aufnahme einer öffentlichen Urkunde (Notariatsakt)?
§§ 1, 20 ff. BnotO bestimmt den Notar zu der in Deutschland umfassend zu-ständigen Urkundsperson. Die vorgeschriebene Form des Verfahrens regelt das Beurkundungsgesetz.
Allgemein zuständig für öffentliche Beurkundungen sind neben dem Notar nur die Konsularbeamten (§ 2 KonsG). Andere Personen sind nur für bestimmte Geschäftskreise zuständig. Im Rahmen des Grundstücksverkehrs wesentlich sind die Ratsschreiber im badischen und württembergischen Rechtsgebiet sowie die Ortsgerichtsvorsteher und ähnliche zur Beglaubigung befugte Personen in Hessen und Rheinland-Pfalz (§ 63 BeurkG). Im Bereich des Familienrechts können die Jugendämter insbesondere Vaterschaftsanerkennung und Unterhaltsverpflichtungen gegenüber minderjährigen Kindern beurkunden.
Eine Beurkundung vorzunehmen bedeutet, ein Verfahren zu führen, welches als Ergebnis eine öffentliche Urkunde hervorbringt. Der Notar gestaltet und bestimmt dieses Verfahren. Dieses Verfahren wird eingeleitet durch einen Antrag (= Rogation). Grundlage der Beurkundungstätigkeit ist somit kein Vertrag, sondern ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Weisungsbefugnis-se der Verfahrensbeteiligten bestehen für die Verfahrensführung nicht (Ausnahme § 53 BeurkG Pflicht zur sofortigen Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht).
Der Notar ist nicht nur zuständig für die Beurkundung, sondern auch für die sonstige Betreuung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege (§§ 20 bis 24 BNotO). Hierunter fällt z. B. die gesamte Tätigkeit beim Vollzug eines Rechtsgeschäfts.
3. Sieht Ihre Rechtsordnung auch Unterschriftsbeglaubigungen vor?
Spricht das materielle Recht von notarieller Beurkundung, so ist eine Urkunde in Form einer Niederschrift nach §§ 8 ff. BeurkG oder § 36 BeurkG not-wendig. Im Gegensatz dazu sind bei einer öffentlich-beglaubigten Urkunde, §§ 39 ff. BeurkG die rechtsgeschäftlichen Erklärungen in einer Privaturkunde enthalten. Hierzu kommt ein Beglaubigungsvermerk, welcher eine öffentliche Urkunde darstellt, in der der Notar die Tatsache bezeugt, dass die Unter-schrift von einer bestimmten Person herrührt. Die öffentlich-beglaubigte Ur-kunde ist insgesamt keine öffentliche Urkunde i. S. v. § 415 ZPO; nur der Beglaubigungsvermerk als solcher ist öffentliche Urkunde. Nur dieser be-zeugt eine Wahrnehmung des Notars und zwar ausschließlich in Bezug auf den beglaubigten Tatbestand (Abschrift oder Unterschrift). Die Urkunde stammt im Übrigen von einem privaten Aussteller und bleibt damit Privatur-kunde und kann deshalb von diesem auch geändert werden.
Die Unterschriftsbeglaubigung bezweckt den Nachweis, dass eine bestimmte Person eine bestimmte Unterschrift tatsächlich geleistet hat.
4. Welche Rolle hat hier der Notar?
Die Tätigkeit des Notars beschränkt sich auf die Bezeugung der Echtheit der Unterschrift. Der Inhalt der unterzeichneten Erklärungen wird vom Notar nicht verantwortet. Deshalb muss die unterzeichnete Erklärung alles erkennen lassen, was zu ihrem Inhalt gehört und für ihre Verständlichkeit erforderlich ist.
Die auch nach Unterschriftsbeglaubigung weiterhin als Privaturkunde anzusehende Erklärung wird zur öffentlich-beglaubigten Erklärung dadurch, dass sie schriftlich abgefasst und die Unterschrift des Erklärenden von einem Notar beglaubigt wurde. Inhaltlich wahrnehmen muss der Notar die Erklärung nur, um die Prüfung nach § 40 Abs. 2 BeurkG daraufhin anzustellen, ob er sich der Amtstätigkeit enthalten muss. Übernimmt es allerdings der Notar, die Urkunde zu entwerfen, dann gelten für die Entwurfsfertigung dieselben Prüfungs- und Belehrungspflichten wie bei der Beurkundung von Willenserklärungen. Stammt der Entwurf nicht vom beglaubigenden Notar, genügt zwar grundsätzlich die Prüfung nach § 40 Abs. 2 BeurkG auf Ablehnungsgründe. Allerdings wird es dem Bild des Notars in der Bevölkerung nicht gerecht, sich in allen Fällen hierauf zu beschränken. Soll also z. B. ein Altenteiler die Löschungsbewilligung für sein Leibgeding unterschreiben, so sollte auf jeden Fall eine Belehrung über die Rechtsfolgen vorgenommen werden und auch der Grund (Verzicht? nur Aufgabe der dinglichen Sicherheit?) sowie der Hinweis, dass eine beglaubigte Abschrift ans Finanzamt –Schenkungsteuerstelle – geschickt wird. Ohnehin erscheint es in derartigen Fällen (auch aus Gründen der Beweissicherung) sinnvoll, eine Belehrung bereits in die Privaturkunde bzw. in den Beglaubigungsvermerk aufzunehmen.
5. Welche Rechtswirkung haben eine öffentliche Urkunde bzw. eine be-glaubigte private Urkunde?
Das wesentliche Merkmal einer öffentlichen Urkunde ist ihre Beweiskraft. Sie begründet vollen Beweis des beurkundenden Vorgangs.
Die beglaubigte Unterschrift hingegen bezweckt lediglich den Nachweis, dass eine bestimmte Person eine bestimmte Unterschrift tatsächlich geleistet hat.
6. Sieht ihre Rechtsordnung die Möglichkeit einer elektronischen öffentlichen Urkunde (elektronischer Notariatsakt) vor?
Der elektronische Registerverkehr wurde am 01.01.2007 durch die EU-Richtlinie 2003/58/EG („SLIM IV-Richtlinie“) eingeführt. In engem Zusammenhang mit der Einführung des elektronischen Handelsregisters steht das Justizkommunikationsgesetz mit dem in § 39 a BeurkG der Beglaubigungs-vermerk für elektronische Dokumente geschaffen und damit die Herstellung von „beglaubigten elektronischen Abschriften“ von Papierdokumenten er-möglicht wurde, während umgekehrt in § 42 Abs. 4 BeurkG die Herstellung beglaubigter Papierabschriften qualifiziert signierter elektronischer Dokumente geregelt wird.
Der beglaubigten elektronischen Abschrift kommt der gleiche Beweiswert zu wie dem Ausgangsdokument (§ 371 a Abs. 3 ZPO). Insoweit wurden die notwendigen notarspezifischen Softwarelösungen (SigNotar und XNotar) entwickelt und stehen den Notaren zur Verfügung. Für die Herstellung des diesbezüglichen elektronischen Dokuments ist der Besitz einer qualifizierten Signaturkarte notwendig, die zum Nachweis der Notareigenschaft mit einem sogenannten Attributszertifikat versehen ist. Die BNotK gibt eine derartige Signaturkarte heraus. Seit dem 01.04.2006 muss gemäß § 15 Abs. 3 BnotO jeder Notar über die notwendigen technischen Einrichtungen zur Herstellung entsprechender elektronischer Zeugnisse verfügen.
Durch Signaturkarte und PIN werden Unterschrift und Siegel des Notars er-setzt. Er darf diese also keinesfalls an Dritte (Angestellte, Vertreter) überlas-sen. Die Weitergabe der Karte entspricht in etwa der Herstellung von gesiegelten Blankounterschriften zur weiteren Verwendung durch Angestellte. Verstöße haben strafrechtliche Relevanz und dürften strengste disziplinarische Folgen (Amtsenthebung) haben.
Durch die Umstellung der Grundbuchämter auf den elektronischen Rechts-verkehr wird die Bedeutung der elektronischen Kommunikation zwischen Notar und Justiz noch erheblich zunehmen.
II. Die Funktionen der öffentlichen Urkunde
1. Für welche Rechtsgeschäfte ist die Form der öffentlichen Urkunde vor-geschrieben und aus welchem Grunde?
Ob eine Beurkundung erforderlich ist, regelt das materielle Recht. Wichtigste Vorschriften sind § 311 B BGB (Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb von Grundbesitz), § 1410 BGB (Eheverträge), § 1585 c BGB (Unterhaltsvereinbarungen für die Zeit nach der Scheidung), § 2232 BGB (öffentli-ches Testament), § 2276 BGB (Erbvertrag), § 2296 BGB (Rücktritt vom Erb-vertrag), § 2348 BGB (Erb- und Pflichtteilsverzicht), § 15 GmbHG (Ge-schäftsanteilsübertragungen) und § 794 ZPO (Erstellung eines Vollstre-ckungstitels).
Die Gründe für die vom Gesetzgeber angeordnete notarielle Formbedürftig-keit sind im Grunde nach immer die Gleichen:
Beweissicherung, Übereilungsschutz und Beratungsfunktion.
2. Für welche Rechtsgeschäfte ist die Form der bloßen Beglaubigung vor-geschrieben und aus welchem Grunde?
Die öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift ist in zahlreichen Vorschriften vorgesehen. Exemplarisch seihen genannt §§ 1154, 1192 BGB (Abtretung einer Grundschuld), § 1945 BGB (Ausschlagung einer Erbschaft), § 1955 BGB (Anfechtung der Annahme einer Erbschaft oder deren Aus-schlagung), § 29 GBO (Eintragungsbewilligung für Grundbuchzwecke), § 12 HGB (Anmeldungen zum Handelsregister).
Dogmatisch handelt es sich bei der Unterschriftsbeglaubigung um die Beur-kundung der Tatsache, dass die Unterschrift oder das Handzeichen von ei-ner bestimmten Person herrührt. Dies ist in zwei Formen möglich, nämlich durch den Vollzug der Unterschrift vor dem Notar oder die Bestätigung des Unterzeichners, dass er seine Unterschrift an der bestimmten Stelle persön-lich geleistet hat (Anerkennung). Ziel der öffentlichen Beglaubigung ist eine Entlastung der zuständigen Gerichte durch die damit verbundene Identitäts- und Legalitätskontrolle bei besonders wichtigen Willenserklärungen.
3. Welche Formvorschriften gelten für Schenkungen, Erbverträge (falls vorgesehen), Ehegütervereinbarungen, Immobiliarverträge, Gesellschaftsverträge?
Ein Schenkungsvertrag muss notariell beurkundet werden (§ 518 Abs. 1 BGB). § 518 Abs. 2 BGB regelt jedoch, dass ein etwaiger Formmangel durch das Bewirken der versprochenen Leistung geheilt wird.
Ein Erbvertrag bedarf ebenfalls der notariellen Beurkundung (§ 2276 Abs. 1 BGB), anders als ein gemeinschaftliches Testament (unter Ehegatten), das auch privatschriftlich errichtet werden kann.
Ein Ehevertrag (Vereinbarung von Gütertrennung, Gütergemeinschaft oder modifizierte Zugewinngemeinschaft) bedarf ebenfalls der notariellen Form (§ 1410 BGB).
Immobiliarverträge bedürfen der notariellen Form (§ 311 b Abs. 1 BGB).
Bezüglich des Abschlusses von Gesellschaftsverträgen muss unterschieden werden:
Ein GmbH-Vertrag muss notariell beurkundet werden (§ 2 GmbHG). Gleiches gilt für die Gründung einer Aktiengesellschaft. Personengesellschaften (ins-besondere Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) können grundsätzlich formfrei gegründet werden. Allerdings ist zu ihrer Wirk- samkeit die Eintragung im Handelsregister erforderlich. Die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister muss notariell beglaubigt sein (§ 12 HGB).
4. Welche Formvorschriften gelten für: Vollmachten, Vorverträge, Nach-genehmigungen? Gelten hier die gleichen Formvorschriften wie für die Hauptverträge vorgesehen?
§ 167 Abs. 2 BGB bestimmt, dass eine Vollmacht nicht der Form bedarf, wel-che für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Dies bedeutet, dass grundsätzlich auch für z. B. Immobiliarverträge eine pri-vatschriftliche (nicht notariell beglaubigte oder beurkundete) Vollmacht ge-nügt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht dann, wenn mit der Vollmacht das eigentliche Rechtsgeschäft faktisch vorweggenommen wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Vollmacht z. B. unwiderruflich erteilt wird. Zu beachten ist allerdings, dass im Immobiliarbereich zum Voll-zug eines Rechtsgeschäfts die Eintragung im Grundbuch erforderlich ist. § 29 GBO bestimmt hierzu, dass Eintragungen im Grundbuch nur vorge-nommen werden sollen, wenn die Eintragungsbewilligung (dazu gehört auch die Vollmacht) durch öffentlich-beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird. Eine privatschriftliche Vollmacht genügt damit zum Abschluss eines materiell-rechtlich wirksamen Immobiliarvertrags, ist aber nicht ausreichend für den grundbuchamtlichen Vollzug.
Abweichend von § 167 Abs. 2 BGB verlangt das Gesetz in Ausnahmefällen eine notariell errichtete Form, z. B. für die Gründung einer GmbH (§ 2 Abs. 2 GmbHG).
Für Nachgenehmigungen bestimmt § 182 Abs. 2 BGB, dass diese – ebenso wie die Vollmacht – nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form be-darf. Die Ausführungen zur Vollmacht gelten demnach entsprechend.
Für Vorverträge im Immobiliarrecht gelten die Vorschriften des Hauptge-schäftes (notarielle Beurkundung), sofern eine Partei durch den Vorvertrag bereits eine rechtliche Verpflichtung zur Übertragung der Immobilie eingeht.
5. Für Gesellschaftsverträge: Sind zusätzlich zum Notariatsakt noch Ge-nehmigungen durch andere Behörden vorgeschrieben?
Für eine Reihe von Tätigkeiten ist nach dem Gesetz eine öffentlich-rechtliche Genehmigung erforderlich, z. B. nach der Handwerksordnung, dem Gaststät-tengesetz, dem Kreditwesengesetz, dem Personenbeförderungsgesetz, § 34 c GewO für Bauträger und Makler. Das Vorliegen der erforderlichen be- hördlichen Genehmigung wird aber im Interesse der Beschleunigung der GmbH-Gründung nicht mehr im Registerverfahren überprüft. Im Falle einer endgültigen Verweigerung der Genehmigung kann aber weiterhin die Auflö-sung der Gesellschaft betrieben werden (§ 61 GmbHG).
III. Der Vollzug des Notariatsaktes
1. Welche Aufgaben hat der Notar beim Vollzug des Notariatsaktes bzw. beim Vollzug von beglaubigten Urkunden? (Was muss der Notar machen nach der Beurkundung bzw. nach der Beglaubigung) Ist der Notar zum Vollzug verpflichtet?
Wurden Willenserklärungen notariell beurkundet, die beim Grundbuchamt oder beim Handelsregister einzureichen sind, so ist der Notar zum Vollzug verpflichtet (§ 53 BeurkG). Es handelt sich hierbei um eine Amtspflicht. Eine entsprechende Anbindung auf andere Vollzugstätigkeiten, z. B. die Einholung von Genehmigungen, die Eintragungen in andere als die vom Grundbuchamt und Registergericht geführten Register, scheidet aus. So muss der Notar z. B. einen Erbscheinsantrag oder eine Erbschaftsausschlagung nicht beim Nachlassgericht, einen Adoptionsantrag nicht beim Familiengericht und ein Aufgebot nicht beim Amtsgericht einreichen. Es besteht aber insoweit die Pflicht des Notars, die Beteiligten auf die zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts erforderlichen Voraussetzungen hinzuweisen.
Die Vollzugspflicht besteht nur bei sogenannter Vollzugsreife. Vollzugsreife ist gegeben, wenn alle zur Vollziehung notwendigen formellen und materiellen Voraussetzungen dem Notar auflagefrei vorliegen. Zur Herbeiführung der Vollzugsreife ist der Notar nicht verpflichtet. Er hat also zum Vollzug erforderliche öffentliche und private Genehmigungen, Vorkaufsrechtsbescheinigungen, finanzamtliche Unbedenklichkeits-bescheinigungen etc. nicht von sich aus einzuholen, dies ist allein Aufgabe der Beteiligten. Allerdings besorgt der Notar im Regelfall im Rahmen einer selbständigen Betreuung die zur Voll-zugsreife erforderlichen Unterlagen. Er bedarf hierzu eines entsprechenden Vollzugsauftrags durch die Beteiligten. Nach Eintritt der Vollzugsreife hat der Notar die einzureichenden Unterlagen unverzüglich an das Grundbuchamt bzw. das Registergericht zu übermitteln. Diese Einreichungspflicht genügt der Notar in der Regel, wenn er den Antrag oder die Anmeldung innerhalb von 10 Werktagen übermittelt. Eine Überlastung des Büros enthebt den Notar nicht von der Pflicht zur unverzüglichen Einreichung. In besonders eil-bedürftigen Angelegenheiten verkürzt sich der Einreichungszeitraum (z. B. in Grundbuchsachen für die Beantragung von Auflassungsvormerkungen). Hier wird eine Frist von 2 bis 3 Tagen als pflichtgemäß angesehen.
Die Beteiligten können dem Notar übereinstimmend anweisen, einen Antrag beim Grundbuchamt ober beim Registergericht nicht unverzüglich einzureichen. Dies kommt insbesondere bei Grundstückskaufverträgen regelmäßig vor dergestalt, dass die Eigentumsumschreibung eines Grundstücks erst nach Bezahlung des geschuldeten Kaufpreises beim Grundbuchamt beantragt werden soll. Die Anweisung nur eines Vertragsbeteiligten, den Vollzug auszusetzen, ist für den Notar unbeachtlich. Dies gilt selbst dann, wenn der Beteiligte die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts vorträgt (z. B. wegen Anfechtung oder Rücktritt) – es sei denn der Notar muss mit hoher Wahrscheinlichkeit von der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ausgehen.
Der Notar kann verpflichtet sein, den Vollzug auszusetzen, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch den Vollzug der Urkunde das Grund-buch oder das Handelsregister unrichtig werden würde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dem Notar offenbar wird, dass ein Verstoß gegen zwingende Beurkundungsvorschriften vorliegt oder dass ein Vertragsbeteiligter bei Vertragsabschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit geschäftsunfähig war. Bloße Zweifel des Notars genügen allerdings nicht.
IV. Die öffentliche Urkunde und die Zwangsvollstreckung
1. Unter welchen Bedingungen kann ein Notariatsakt vollstreckbar sein?
Eine notarielle Urkunde kann vollstreckbar sein, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich ist, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Be-stand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft und wenn sich der Schuldner in der notariellen Urkunde wegen des bezeichneten Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Die Unterwerfungserklärung des Schuldners muss notariell beurkundet werden. Es handelt sich um eine einseitige Verfahrenserklärung, die An-wesenheit des Gläubigers oder gar eine Annahmeerklärung ist nicht erforderlich. Die Vollstreckungsunterwerfung hat keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage, ist also unabhängig von dem zugrundeliegenden materiell rechtlichen Erklärungen (z. B. Kaufpreisschuld, Darlehensschuld etc.).
Der vollstreckbare Anspruch muss hinreichend bestimmt sein. Aus der voll-streckbaren Urkunde muss für das Vollstreckungsorgan erkennbar sein, welche Forderung der Gläubiger begehren kann. Bei Zahlungsansprüchen muss daher der zu vollstreckende Betrag der Höhe nach bestimmt sein (bzgl. etwaiger Zinsen müssen Zinsbeginn und die Höhe des Zinssatzes aus der Urkunde ggf. unter Zuhilfenahme gesetzlicher Normen bestimmbar sein). Ist eine Geldforderung durch eine Anpassung an den Verbraucherpreisindex wertgesichert, wird damit dem Bestimmtheitserfordernis Genüge geleistet. Bei einer Herausgabe- oder Räumungsverpflichtung müssen der herauszugebende Gegenstand oder das Grundstück genau bezeichnet sein.
2. Kann eine beglaubigte Privaturkunde vollstreckbar sein?
Die Unterwerfungserklärung des Schuldners muss gemäß §§ 8 ff. BeurG in einer notariellen Niederschrift erfolgen. Eine beglaubigte Privaturkunde kann daher nicht vollstreckbar sein.
3. Wie erfolgt die Ausstellung einer vollstreckbaren Ausfertigung?
Zuständig für die Erteilung einer Vollstreckungsklausel ist der Notar, der die Urkunde verwahrt. Eine vollstreckbare Ausfertigung einer Urkunde wird nur auf schriftlichen Antrag erteilt, der auch die zur Begründung dienenden Tat-sachen und Beweismittel angibt. Der Antrag kann auch durch einen Bevollmächtigten erfolgen. Als Bevollmächtigte kommen nur in Betracht Beschäftigte des Antragstellers (z. B. eines Unternehmens), volljährige Familienangehörige, Personen mit Befähigung zum Richteramt und andere Verfahrensbeteiligte (z. B. der Schuldner selbst). Die Vollmacht bedarf der Schriftform, so-weit allerdings ein Rechtsanwalt oder ein Notar den Antrag stellt braucht die formgemäße Erteilung nicht von Amts wegen geprüft werden.
Liegt ein wirksamer Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel vor, muss der Notar prüfen, ob Vollstreckungsreife eingetreten ist. Hängt die Vollstreckung vom Eintritt einer Tatsache ab, so darf die Vollstreckungsklausel erst erteilt werden, wenn der Eintritt durch öffentlich beglaubigte Urkunde nach-gewiesen ist. Vor Aushändigung einer vollstreckbaren Ausfertigung ist auf der Urschrift der Urkunde zu vermerken, für welchen Beteiligten und zu welcher Zeit die Ausfertigung erteilt worden ist. Soweit der zu vollstreckende Anspruch teilbar ist, kann die Vollstreckungsklausel auch hinsichtlich eines Teils des Anspruchs erteilt werden (nur bzgl. eines Teilbetrags).
Anders als bei Ausfertigungen darf eine vollstreckbare Ausfertigung grundsätzlich nur einmal erteilt werden. Wird vorgetragen, dass die bereits erteilte vollstreckbare Ausfertigung vernichtet worden oder verloren gegangen ist, so kann eine weitere vollstreckbare Ausfertigung auf Antrag erteilt werden. Dem Schuldner ist in diesem Fall rechtliches Gehör zu gewähren und der Gläubiger hat den Verlust der vollstreckbaren Ausfertigung glaubhaft zu machen.
4. Unter welchen Voraussetzungen kann eine ausländische Urkunde vollstreckbar sein?
Der europäische Gesetzgeber hat mit Wirkung zum 10.1.2015 eine Reform des europäischen Vollstreckungsrechts für Zivil- und Handelssachen durchgeführt, indem er die sog. Brüssel-Verordnung (auch unter dem Namen EuGVO bekannt) durch die sog. Brüssel-Ia-Verordnung ersetzt hat. Die Vollstreckungsvoraussetzungen nach der Brüssel-Ia-Verordnung sind durch die Reform stark vereinfacht worden, indem das Exequaturverfahren vollständig abgeschafft wurde. Es erfolgt keinerlei Anerkennungsverfahren, keine Vollstreckbarerklärung oder gar eine inhaltliche Überprüfung im ersuchten Mitgliedstaat. Erforderlich für die Vollstreckung von Entscheidungen in anderen Mitgliedstaaten ist allein eine nach Art. 53 EuGVO n. F. (in Bezug auf Gerichtsurteile) ausgestellte Bescheinigung, mit der bestätigt wird, dass die Entscheidung vollstreckbar ist. Gemäß Art. 58 Abs. 1 Unterabschnitt 2 EuGVO n. F. sind u. a. die vorgenannten Vorschriften sinngemäß auf öffentliche Urkunden anzuwenden. Art. 60 EuGVO n. F. präzisiert, dass die zuständige Behörde oder das Gericht des Ursprungsmitgliedsstaates auf Antrag eines Berechtigten die Bescheinigung mit einer Zusammenfassung der in der öffentlichen Urkunde beurkundeten vollstreckbaren Verpflichtung unter Verwendung des Formblatts in Anhang II ausfüllt.
Der deutsche Gesetzgeber hat in der Folge die §§ 1110 ff. in die Zivilprozessordnung eingefügt. In § 1110 ZPO werden für die Ausstellung der Bescheinigung nach den Art. 53 und 60 der Brüssel-Ia-Verordnung die Notare für zuständig erklärt, sofern die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung obliegt. § 1111 ZPO präzisiert, dass die Bescheinigungen nach den Art. 53 und 60 Brüssel-Ia-Verordnung ohne Anhörung des Schuldners auszustellen sind und sodann eine Ausfertigung der Bescheinigung dem Schuldner von Amts wegen zuzustellen ist. Eine Vollstreckungsklausel ist – nach überwiegender Ansicht – für die Erteilung einer entsprechenden Bescheinigung nicht erforderlich.
V. Urkunden für das Ausland, Urkunden aus dem Ausland
1. Welche Aufgabe hat der Notar, wenn er eine Urkunde mit Auslandbe-zug bzw. eine Urkunde für das Ausland aufnimmt?
Der Notar ist für die tatsächliche Vornahme seiner Urkundstätigkeit auf seinen Amtsbereich beschränkt. Inhaltlich unterliegt er aber keinerlei Beschränkungen, er kann mit Beteiligten aus dem In- und Ausland und über Grundstücke auch außerhalb seines Amtsbereichs Urkunden errichten. Der Notar kann daher grundsätzlich von seiner „internationalen Zuständigkeit“ her in Deutschland auf Wunsch der Beteiligten auch Verträge über ausländische Grundstücke oder ausländische Gesellschaften beurkunden. Da aber das ausländische Recht eine deutsche notarielle Urkunde nicht zwingend anerkennt, ist dies dem Notar jedoch im Regelfall nicht unbedingt zu raten, weil er weder die entsprechenden Formerfordernisse, Genehmigungsanforderungen oder steuerliche Pflichten kennt. Oftmals ist es sachgerechter, entsprechen-de Vollmachten zu erteilen.
Die Verwendung einer notariellen Urkunde im Ausland setzt regelmäßig eine Legalisation, d. h. Bestätigung der Echtheit durch die zuständige Vertretung des ausländischen Verwendungsstaates voraus. Vor der Legalisation erfolgt die Zwischenbeglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten. Die meisten Staaten, mit denen regelmäßig Rechtsverkehr besteht, begnügen sich mit der Apostille durch den Landgerichtspräsidenten nach dem Haager Überein-kommen vom 05.10.1961. Desweiteren gibt es auch Staatsverträge, die die Legalisation oder Apostille gänzlich entbehrlich machen, insbesondere mit Österreich und Italien.
Inhaltlich empfiehlt es sich, den Text der im Ausland notwendigen Urkunde (auch Vollmachten etc.) am besten dort entwerfen zu lassen. Damit kann gewährleistet werden, dass die Erklärung im Zielland auch wirklich effektiv verwendet werden kann.
2. Inwieweit finden ausländische Urkunden im Inland Anerkennung?
Der Notar muss prüfen, ob eine ausländische amtliche Urkunde im Inland verwendet werden kann. Soll eine ausländische Urkunde in Deutschland Wirkungen entfalten, so stellen sich folgende Fragen:
a) Genügt die ausländische Urkunde der Form des dem deutschen Recht unterliegenden Rechtsgeschäftes?
b) Ist die ausländische Urkunde eine öffentliche Urkunde i. S. des § 415 ZPO und damit auch im Rahmen von § 29 GBO für Grundbuch-zwecke verwendbar?
c) Ist die Echtheit der ausländischen amtlichen Urkunde nachgewiesen?
Hier ist die Echtheit der Unterschrift, die Eigenschaft, in welcher der Unter-zeichner der Urkunde gehandelt hat und die Echtheit von Siegel und Stempel zu prüfen. Die Legalisation durch den deutschen Konsularbeamten genügt zum Beweis der Echtheit.
Wegen der Formgültigkeit des in der Urkunde dokumentierten Rechtsgeschäfts ist Art. 11 EGBBGB zu beachten, wonach Geschäftsstatut und Orts-statut grundsätzlich gleichrangig sind. Abweichendes gilt nach Abs. 4 für dingliche Rechte in einem Grundstück oder einem Recht zur Grundstücks-nutzung. Dafür sind zwingend die Vorschriften des Belegenheitsstaates maßgebend. Grundstückskaufverträge fallen allerdings nicht unter diese Vor-schrift. Über ein in Deutschland gelegenes Grundstück kann ein wirksamer Kaufvertrag mit schuldrechtlicher Verpflichtung auf der Grundlage einer ausländischen Rechtsordnung und ihrer Formvorschriften abgeschlossen wer-den.
In der Praxis häufig ist die Vorlage von im Ausland errichteter Vollmachten, Genehmigungserklärungen oder Vertretungsnachweisen.
3. Wie erfolgt der Vollzug ausländischer Urkunden?
Der Vollzug ausländischer Urkunden betrifft insbesondere das Grundbuch-recht und das Registerrecht. § 29 GBO für das Grundbuchrecht und § 12 HGB für das Registergericht bestimmen, dass nur gleichwertige ausländische Unterschriftsbeglaubigungen eine deutsche Unterschriftsbeglaubigung ersetzen. Für das deutsche Grundbuchrecht bzw. das deutsche Register-recht besteht oftmals das Problem, dass aus dem Ausland eingehende Unterschriftsbeglaubigungen teilweise nicht den Anforderungen der § 39 ff. BeurG entsprechen, insbesondere Unterschriftsbeglaubigungen aus den Ländern des Common Law, aber auch aus Frankreich oder Belgien stellen häufig im Beglaubigungsvermerk nicht einmal die Personalien des Unter-zeichnenden fest. Nicht anzuerkennen sind Unterschriftsbeglaubigungen sicherlich dann, wenn das ausländische Verfahren eine telefonische Anerkennung genügen lässt oder einen bloßen Vergleich mit einer vorliegenden Unterschrift.
Für den Vollzug von besonderer Bedeutung ist der Nachweis der Existenz und der Vertretungsbefugnis bei Auslandsgesellschaften. Dabei ist zwischen dem Grundbuchverfahren und dem Handelsregisterverfahren zu unterscheiden:
a) Der einfache Registerauszug über die Eintragung der Auslandsgesellschaft reicht im Grundbuchverfahren nicht aus.
b) Im Handelsregisterverfahren kann dies anders beurteilt werden. Hier werden Auszüge aus öffentlichen Registern teilweise dann zugelassen, wenn diesen Registern eine in etwa vergleichbare Funktion zukommt wie dem deutschen Handelsregister (z. B. in der Schweiz). Umstritten ist, ob ein deutscher Notar die Vertretungsbescheinigung mit den Rechtswirkungen des § 21 BnotO für eine ausländische Gesellschaft erstellen kann. Von der herrschenden Meinung wird dies bejaht, teilweise mit der Einschränkung, dass das ausländische Register seiner rechtlichen Bedeutung nach dem deutschen Handelsregister entsprechen muss. Ist hingegen die ausländische Gesellschaft mit einer Zweigniederlassung in das deutsche Handelsregister eingetragen, so wird der deutsche Notar eine Vertretungsbescheinigung auch aufgrund der in dem Register der Zweigniederlassungen vorgenommenen Eintragungen erstellen können.
4. Gibt es bestimmte Urkunden, die nur von einem inländischen Notar aufgenommen werden können?
Unstrittig ist wohl, dass Zwangsvollstreckungsunterwerfungen und Auflassungen im Grundbuchrecht zwingend vor einem deutschen Notar beurkundet werden müssen.
Auch bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen vertritt zu mindestens die herrschende Meinung die Auffassung, dass gesellschaftsrechtliche Vorgänge deutscher Gesellschaften nur vor einem deutschen Notar beurkundet werden können. Das für die Gesellschaft maßgebliche Recht richtet sich nach ihrem Personalstatut, das an den Ort anknüpft, wo die Verwaltung tatsächlich geführt wird. Nach diesem Personalstatut bestimmen sich ihre gesamten gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse. Das Personalstatut gilt dabei aus-schließlich. Gesellschaftsgründungen, Gesellschaftsversammlungen, Fusionsverträge, Umwandlungen, Übertragungen von Geschäftsanteilen, Verpfändungen von Geschäftsanteilen etc. können daher mit Bezug auf eine deutsche Gesellschaft nur vor einem deutschen Notar beurkundet werden. Dies ist allerdings nicht unumstritten.