Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Heiligenblut 2006/2) Dr. Jörg Munzig

Der Notar und die Kreditbesicherung XXXI
Tagung des Österreichisch-Italienisches
Komitee des Notariates Heiligenblut,
23. September 2006 
Referat des Notars Dr. Jörg MUNZIG – Notar aus Neu Ulm in Bayern (D) 

Inhaltsverzeichnis

I. Überblick

1) Grundpfandrechte
2) Bürgschaften und andere Kreditsicherheiten
3) Funktionen des Notars bei der Kreditbesicherung
4)a) Gestaltungsaufgaben
b) Prüfungs- und Belehrungspflichten
c) Überwachungs- und Vollzugsaufgaben

II. Die Grundschuld
1) Die Bedeutung und Arten der Grundschuld
a) Die Sicherungsgrundschuld (Fremdgrundschuld)
b) Die Eigentümer(brief)grundschuld
2) Die Entstehung der Grundschuld
a) Voraussetzungen für die Entstehung im allgemeinen
b) Mitwirkung des Notars an der Entstehung im besonderen
c) Kosten
3) Sicherungsvertrag (= Zweckvereinbarung“ oder Zweckerklärung“) und Grundschuld
a) Inhalt und Bedeutung des Sicherungsvertrags
b) Aufgaben des Notars im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag
4) Die Durchsetzung der Grundschuld
a) Dingliche Vollstreckungsunterwerfung
b) Persönliche Vollstreckungsunterwerfung
5) Die Abtretung der Grundschuld
6) Das Erlöschen der Grundschuld

III. Zusammenfassung

Überblick

Im deutschen Rechts- und Wirtschaftleben sind im wesentlichen folgende Kreditsicherheiten gebräuchlich: Die Personalsicherheiten, insbesondere die Bürgschaft sowie die Mitübernahme einer Schuld als eigene sowie die Realsicherheiten, nämlich die Bestellung von Pfandrechten an Sachen (Grundstücken und beweglichen Gegenständen) und Rechten (ibs. an Wertpapieren und Gesellschaftsanteilen), der Eigentumsvorbehalt, die so genannte Sicherungsabtretung und die Sicherungsübereignung. Bestimmte Kreditsicherheiten bedürfen der notariellen Form (der Beurkundung oder der öffentlichen Beglaubigung von Unterschriften) und können deshalb nur mit Hilfe eines Notars geschaffen werden.

Grundpfandrechte

Die Kreditsicherheit Nummer eins“ für den Notar ist die so genannte Grundschuld. Sie gehört zur Familie der Grundpfandrechte“ (= Oberbegriff für Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden), den Pfandrechten an Immobilien (bzw. – allgemeiner – an öffentlich registrierten Sachen“, also auch Schiffen und Flugzeugen, nicht aber Kraftfahrzeugen). Die Grundschuld wird Gegenstand des Hauptteils meines Referats sein. Sie dient im Regelfall (Ausnahme: z.B. Sicherung eines Vertragsstrafeversprechens, mit dem die Unterlassung einer bestimmten Grundstücksnutzung erzwungen werden soll) der Kreditbesicherung und kann mit Rücksicht auf das allgemeine deutsche Grundstücksrecht nur unter Mitwirkung eines Notars hergestellt werden. Grundpfandrechte gehören für den deutschen Notar zum täglichen Brot“.

Bürgschaften und andere Kreditsicherheiten

Die Bürgschaftserklärung bedarf im deutschen Recht nur der Schriftform, ein Kaufmann im Sinn unseres Handelsgesetzbuches kann sich insoweit sogar mündlich verpflichten. Bürgschaften werden deshalb nach meiner Erfahrung vom Notar höchst selten formuliert. Allerdings obliegt dem Notar nicht selten eine Überprüfung ihrer Wirksamkeit, insbesondere bei der Abwicklung so genannter Bauträgerverträge“. Für die Begründung von Pfandrechten gelten im deutschen Recht die selben Bestimmungen wie für die Übertragung des Pfandgegenstands. Wo deshalb die Übertragung eines Vermögenswerts einer bestimmten Form bedarf, gilt dies auch für seine Verpfändung. Da Gesellschaftsanteile an einer GmbH nur in notarieller Urkunde übertragen werden können, bedarf auch ihre Verpfändung der Beurkundung (während z.B. die Verpfändung von Aktien oder Anteilen an Personengesellschaften formlos möglich ist). Mit der Verpfändung von solchen Anteilen als Instrument der Kreditbesicherung hat der Notar z.B. zu tun, wenn beim Kauf des Unternehmens einer GmbH im Wege eines share deal“ (also Verkauf des Unternehmens durch Verkauf aller Anteile am Unternehmensträger) der Kaufpreis von einer Bank finanziert wird oder wenn der Käufer die Anteile sofort erwerben soll, auch wenn er den Kaufpreis für die Anteile nicht sofort in voller Höhe bezahlt. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen beschäftigen den Notar ebenfalls eher am Rande: Im Rahmen eines Unternehmenskaufvertrags im Wege des sog. asset deal“ (also Verkauf des Unternehmens durch Verkauf aller ihm zuzuordnenden Vermögensgegenstände) sind unter Umständen Sicherungseigentum und -abtretung hinsichtlich einzelner der verkauften Wirtschaftsgüter zu beachten und zu prüfen oder als Teil des Kaufvertrags zu formulieren. Beim Verkauf einer Immobile werden bisweilen so genannte bewegliche Gegenstände“ mitverkauft – bei Wohnimmobilien etwa eine Einbauküche, bei Gewerbeimmobilien eingebaute maschinelle Anlagen, auf die ein beträchtlicher Teilkaufpreis entfallen kann. Zumindest in diesem Fall wird dem Verkäufer ein so genannter Eigentumsvorbehalt an den mitverkauften beweglichen Gegenständen vorbehalten, um ihn davor zu schützen, dass er das Eigentum an diesen Sachen verliert, bevor er den Kaufpreis dafür bekommt.

Funktionen des Notars bei der Kreditbesicherung

Wie bereits angedeutet, kann der Notar unter dem Gesichtspunkt der Kreditbesicherung verschiedene Aufgaben und Pflichten haben. Es handelt sich dabei aber nicht um Aufgaben oder Pflichten, die der Notar ganz besonders und nur bei der Kreditbesicherung zu beachten hat, sondern um solche, die ihm die gesetzlichen Bestimmungen auch sonst auferlegen. Sie sind allgemein in § 17 Abs. BeurkG (Beurkundungsgesetz“) und § 24 BNotO (Bundesnotarordnung“) geregelt und verpflichten den Notar darauf, nicht nur darauf zu achten, dass das von ihm beurkundete Rechtsgeschäft wirksam ist, sondern dass es auch ausgewogen ist und den Interessen, ibs. Sicherheitsinteressen aller daran Beteiligten entspricht.

a) Gestaltungsaufgaben
Der Notar kann die Aufgabe haben, eine Kreditbesicherung zu gestalten. In diesem Fall muss er für einen zu regelnden Lebenssachverhalt ein geeignetes Kreditsicherungsinstrument finden und in einer Urkunde lege artis formulieren. Im normalen Tagesgeschäft“ ist dies nach meiner Einschätzung für den erfahrenen Notar eine relativ einfache Aufgabe: Die Zahl der in Frage kommenden Instrumente der Kreditbesicherung ist begrenzt und für die in der Praxis relevanten Besicherungen gibt es bewährte Formulierungshilfen. Häufig wird die Art der Kreditbesicherung (insbesondere Grundschuld) vom Gläubiger, der abgesichert werden soll (Kreditinstitut), vorgegeben; Kreditinstitute geben im Regelfall sogar das Formular als Grundlage vor, mit dessen Hilfe die Grundschuld bestellt werden soll, wobei schon die richtige Ausfüllung und Handhabung dieser Formulare häufig bereits eine durchaus anspruchsvolle Gestaltungsaufgabe ist.

b) Prüfungs- und Belehrungspflichten
Insbesondere in diesem Fall (aber auch in anderen Fällen) muss der Notar außerdem prüfen, ob die Urkunde über die Kreditbesicherung den Interessen der Beteiligten gerecht wird, wobei er dabei auf eine umfangreiche Rechtsprechung zurückgreifen kann und muss: Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen nicht der Schuldner, sondern ein Dritter die Kreditbesicherung leistet. Der Notar muss dem Sicherungsgeber dann vor Augen halten, dass er seine Sache womöglich aus Gründen verliert, die nicht er, sondern der Schuldner zu vertreten hat. Möglicherweise muss er auch den Sicherungsnehmer auf Risiken aufmerksam machen, etwa dann, wenn eine Sicherheit nur im Nachrang nach anderen, schon bestehenden Sicherheiten bestellt werden kann. Ehemann M benötigt einen Kontokorrentkredit von seiner Hausbank“ G, um die fälligen Löhne in seinem Handwerksbetrieb bezahlen zu können. G verlangt zur Besicherung des Kredits einen Grundschuldeintrag am Wohnhaus, das aber der Ehefrau F gehört. Mit F will die Bank vereinbaren, dass die Grundschuld zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten der F und/oder des M gegenüber der G dient.“ Geht das? 

c) Überwachungs- und Vollzugsaufgaben
Grundschulden bedürfen, wie wir im einzelnen noch sehen werden, zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung im Grundbuch. Dieser Grundbuchvollzug wird typischerweise vom Notar in die Wege geleitet und überwacht.

Käufer K kauft eine Eigentumswohnung in Neu-Ulm. Die Wohnung ist noch mit Grundschulden belastet, die Verkäufer V beim eigenen Erwerb für seine Bank B bestellt hatte. Die Volksbank V und die Bausparkasse BS, mit der K finanziert, wollen den Kaufpreis erst bezahlen, wenn sichergestellt ist, dass ihre Grundschulden in der richtigen Reihenfolge“ im Grundbuch eingetragen sind. B will auf die eigene Grundschuld erst verzichten, wenn die Restschulden des V, die durch diese Grundschuld noch gesichert sind, bezahlt wurden. Notar N wird mit dem Vollzug des Kaufvertrags beauftragt. Dauert die Eintragung der Grundschuld im Grundbuch sehr lang, soll der Notar manchmal eine so genannte Notarbestätigung“ fertigen – er bestätigt dann, dass bestimmte Voraussetzungen vorliegen, die zur Folge haben, dass die Grundschuld für den Gläubiger im Grundbuch richtig eingetragen und damit wirksam werden wird.

Die Grundschuld

Der Gesetzgeber des BGB hat nicht die Grundschuld, sondern die Hypothek als Standardtyp der Kreditbesicherung mittels Immobilien ausführlich geregelt (vgl. §§ 1113 ff. BGB). In der heutigen Immobilienkreditpraxis spielt die Hypothek als akzessorisches, also vom Bestand der durch sie gesicherten Forderung abhängiges, Kreditsicherungsinstrument aber nur noch eine geringe Rolle. Die Hypothek wurde fast vollständig verdrängt von der Grundschuld. Die Grundschuld ist ein Pfandrecht an einer oder mehreren Immobilien, die zur Sicherung der verschiedensten – auch künftigen und unvorhersehbaren – Verbindlichkeiten eines oder mehrerer Schuldner verwendet werden kann, weil sie nicht akzessorisch, sondern abstrakt“ ist. Die Grundschuld kann für den Eigentümer, der sein Grundstück mit ihr belastet, deshalb auch mit Risiken verbunden sein: Überträgt sie der Gläubiger auf einen Dritten, erwirb dieser die Rechte aus der Grundschuld möglicherweise auch dann, wenn der Eigentümer vom ursprünglichen Gläubiger die Löschung der Grundschuld verlangen könnte. Grundschulden werden deshalb ohne wenn und aber“ regelmäßig nur für vertrauenswürdige Gläubiger bestellt, insbesondere für Kreditinstitute und Versicherungen, die einer staatlichen Aufsicht unterliegen, oder für staatliche Einrichtungen. Die Kreditbesicherung zugunsten einer Privatperson oder eines normalen“ Unternehmens erfolgt dagegen entweder durch eine Hypothek, am besten eine so genannte Sicherungshypothek, die streng akzessorisch ist – in ihrem Bestand also voll und ganz von der durch sie gesicherten Forderung abhängt – oder durch eine Grundschuld, bei der die Übertragung an einen Dritten ausgeschlossen ist.

Die Bedeutung und Arten der Grundschuld

a) Die Sicherungsgrundschuld (Fremdgrundschuld)
Die Grundschuld ist abstrakt“. Sie sichert keine Forderung und erlaubt die nahezu jederzeitige Zwangsvollstreckung in den mit ihr belasteten Grundbesitz. Für sie gelten die gesetzlichen Bestimmungen der Hypothek, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“ (so § 1192 Abs. 1 BGB). Die Grundschuld enthält keine causa, also keinen Rechtsgrund dafür, dass sie bestellt wird und dafür dass derjenige, für den sie bestellt wird, sie behalten und verwerten darf. In der Praxis wird die Grundschuld aber regelmäßig nur zur Sicherung von Forderungen bestellt, insbesondere zur Sicherung von Forderungen im Zusammenhang mit der Rückzahlung von Krediten. Man spricht dann von einer Sicherungsgrundschuld“. Die Grundschuld ist auch in diesem Fall abstrakt, sie steht für sich“. Das missing link“ zwischen den Forderungen des Gläubigers und der Grundschuld, die der Sicherung der Forderungen dienen, ist dann der so genannte Sicherungsvertrag (den man auch Sicherungsvereinbarung“ oder Zweckvereinbarung“ nennt), aus dem sich die causa für die Grundschuldbestellung ergibt, also der Rechtsgrund dafür, dass der Gläubiger die Grundschuld bekommt, sie behalten und aus ihr vollstrecken darf und die Voraussetzungen, unter denen er sie dem Eigentümer zurückgeben“ muss.

b) Die Eigentümer(brief)grundschuld
Eine besondere Art der isolierten Grundschuld ist die Eigentümerbriefgrundschuld“: Der Eigentümer eines Grundstücks kann für sich selbst (als Person, nicht jedoch für den jeweiligen Grundstückseigentümer) eine Grundschuld bestellen. Im Grundbuch steht dann nur sein Name als Gläubiger der Grundschuld; wird die Grundschuld an einen Gläubiger abgetreten, was bei der Briefgrundschuld auch ohne Eintragung im Grundbuch möglich ist, bleibt dieser Gläubiger anonym. Außerdem kann mit der Eigentümergrundschuld eine bestimmte Rangstelle im Grundbuch reserviert werden. Die Eigentümerbriefgrundschuld ist deshalb häufig eine Vorstufe zur Sicherungsgrundschuld.

Die Entstehung der Grundschuld 

a) Voraussetzungen für die Entstehung im allgemeinen
Die Grundschuld ist ein beschränktes dingliches Grundstücksrecht. Der Rahmen für ihren Inhalt ist gesetzlich vorgegeben, ihre Entstehungsvoraussetzungen sind gesetzlich geregelt in den §§ 873, 1191, 1192, 1113 ff. BGB:

  1. Grundstückseigentümer und Grundschuldgläubiger müssen sich darüber einigen (= Vertrag gemäß den allgemeinen Bestimmungen über Rechtsgeschäfte mit dem Inhalt…), dass eine bestimmte Geldsumme aus dem zu belastenden Grundstück bezahlt wird. Zudem können ein Grundschuldzinssatz und weitere Nebenleistungsverpflichtungen vereinbart werden.
  2. Der Inhalt der Einigung muss im Grundbuch eingetragen werden. Die Grundbucheintragung ist – wie auch sonst im deutschen Grundstücksrecht – konstitutiv für die Entstehung der Grundschuld als beschränktem dinglichem Recht: Ohne Grundbucheintragung keine Grundschuld!
  3. Bei der Briefgrundschuld muss die Übergabe des Grundschuldbriefs an den Gläubiger erfolgen (oder durch ein Übergabesurrogat ersetzt werden). Soll die Grundschuld ohne Grundschuldbrief (so genannte Buchgrundschuld) wirksam sein, muss dies als Inhalt der Grundschuld vereinbart sein und ebenfalls im Grundbuch eingetragen werden. Die Entstehung einer bestimmten Forderung und ihr Fortbestand sind dagegen keine Voraussetzung für die Entstehung der Grundschuld, auch wenn diese zur Sicherung der Forderung begründet werden soll. S kauft ein Haus in Ulm. Er finanziert den Kaufpreis mit der Ulmer Volksbank eG (UVB“) und sichert diese durch eine Grundschuld ab. Nachdem er den Kredit vollständig zurückbezahlt hat, will er in das Dachgeschoss des Hauses eine neue Wohnung einbauen. Zu diesem Zweck benötigt er einen neuen Kredit von der UVB, der mit dem alten nichts zu tun hat. Zur Kreditbesicherung kann er die alte“ Grundschuld verwenden.

b) Mitwirkung des Notars an der Entstehung im besonderen
Der Notar ist in den Entstehungsprozess der Grundschuld nur teilweise – aber doch entscheidend – eingebunden: Die vertragliche Einigung der Vertragsparteien über den Inhalt der Grundschuld ist formlos wirksam. Sie wird deshalb nicht zuletzt aus Kostengründen in der Praxis auch nicht beurkundet, sondern erfolgt zumeist konkludent, also stillschweigend. Die für die Entstehung der Grundschuld konstitutive Eintragung im Grundbuch unterliegt den allgemeinen Grundbuchvorschriften: Sie erfolgt nur auf (formlos wirksamen) Eintragsantrag und aufgrund einer so genannten Eintragungsbewilligung, die – anders als der Antrag – regelmäßig der notariellen Mitwirkung (Beurkundung oder Beglaubigung der Unterschrift unter der Bewilligungserklärung) bedarf. Die Eintragungsbewilligung ist nach deutscher Rechtsdogmatik eine rein grundbuchtechnische Erklärung, ohne die keine Eintragung im Grundbuch zulässig ist. Sie muss zwar nicht den gesamten Inhalt der Grundschuld enthalten, sondern nur die Teile, die im Grundbuch selbst eingetragen werden (insbesondere Grundschuldbetrag und Grundschuldzins und -nebenleistungen sowie der Grundschuldgläubiger). Gleichwohl werden in der Praxis häufig (aber aus Kostengründen nicht immer) auch die übrigen Vereinbarungen, die zur Grundschuld gehören, in der Notarurkunde zusammengefasst. Meistens reicht der Notar auch den Eintragungsantrag für den Grundschuldbesteller (Eigentümer) und für den Grundschuldgläubiger (Bank) ein und überwacht den richtigen Vollzug der Grundschuld im Grundbuch. Bei den für den Grundbuchvollzug erforderlichen Urkunden kann (anders als bei der für den Eigentumswechsel erforderlichen Einigung) es sich auch um ausländische handeln, wenn sie denen eines deutschen Notars gleichwertig“ sind. Im deutsch-italienischen Rechtsverkehr ist dazu der Vertrag vom 7. Juni 1969 über den Verzicht auf die Legalisation von Urkunden zu beachten. Danach sind in Italien errichtete Urkunden ohne Legalisation, Apostille oder ähnliches auch in Deutschland verwendbar, wenn sie von italienischen Notaren beglaubigt wurden. Im deutsch-österreichischen Rechtsverkehr ist der Beglaubigungsvertrag vom 21. Juni 1923 maßgebend, der mit Wirkung vom 1. Januar 1952 wieder angewendet wird und dazu führt, dass österreichische Notarurkunden in Deutschland ohne weiteres anerkannt werden (und umgekehrt).

c) Kosten
Die Kosten für die Mitwirkung des Notars (Erstellung der öffentlichen Urkunde) und des Grundbuchamts (Eintragung der Grundschuld im Grundbuch) bei der Entstehung der Grundschuld sind im wesentlichen abhängig von der Höhe der im Grundbuch einzutragenden Haftsumme. Die Notarkosten variieren außerdem je nach Inhalt der Urkunde und Umfang der Tätigkeit des Notars (bloße Beglaubigung der Namensunterschriften unter einem ansonsten vollständig außeramtlich gefertigten Formular/Fertigung des Entwurfs/Vollzugs- und Überwachungstätigkeiten bis zur Eintragung der Grundschuld im Grundbuch…). Für den Regelfall einer so genannten vollstreckbaren Buchgrundschuld betragen die Gebühren (ohne Umsatzsteuer und Nebenkosten wie Porti etc.) bei einer Haftsumme von 100.000 EUR bei Notar und Grundbuchamt jeweils rund 200 EUR, bei einer Haftsumme von 500.000 EUR jeweils rund 800 EUR und bei einer Haftsumme von 5.000.000 EUR rund 7.550 EUR. In der notariellen Praxis werden aber verschiedene Kostensparstrategien beachtet, die vor allem bei hohen Grundschuldbeträgen zu erheblichen Einsparungen führen können.

Sicherungsvertrag (= Zweckvereinbarung“ oder Zweckerklärung“) und Grundschuld

a) Inhalt und Bedeutung des Sicherungsvertrags Verwertungsrecht
Der Sicherungsvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag. Er ist das zwingende Bindeglied zwischen der Grundschuld als dinglichem Verwertungsrecht und der durch sie gesicherten (insbesondere Kredit-) Forderungen: Zweckvereinbarung“ Forderung In der Bankenpraxis wird er typischerweise ebenfalls formularmäßig vereinbart: Sämtliche in dieser Urkunde dem Gläubiger eingeräumten Rechte dienen zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen des Gläubigers gegen Eigentümer und Schuldner aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Gläubiger, jedoch vorbehaltlich besonderer Vereinbarung nicht für Forderungen aus Haftungsübernahmen für Dritte. Soweit für eine gesicherte Forderung nicht alle Eigentümer und Schuldner als Gesamtschuldner haften, darf jedoch mittels der Sicherheiten nur das Vermögen der jeweils Haftenden in Anspruch genommen werden.“ Wird die gesicherte Forderung nicht erfüllt, soll der Grundschuldgläubiger das Grundstück verwerten und den Versteigerungserlös zur Forderungstilgung verwenden dürfen. Wird die gesicherte Schuld aber getilgt, oder kann ihre Erfüllung nicht mehr verlangt werden, soll der Gläubiger nicht (mehr) zur Verwertung der Grundschuld berechtigt sein. Der Sicherungsvertrag begründet eine Art Treuhandverhältnis, das die Rechte und Pflichten der an der Grundschuld Beteiligten von der Begründung der Grundschuld bis zu ihrem Erlöschen (bzw. der Erreichung des Sicherungszwecks) enthält, wobei auch mehrere Zweckvereinbarungen zeitlich aufeinander folgen können, ohne dass der Bestand der Grundschuld davon berührt würde. Die Parteien der Zweckvereinbarung werden als Sicherungsgeber und –nehmer bezeichnet. Im einfachsten Fall ist der Sicherungsgeber zugleich Grundstückseigentümer und Schuldner der gesicherten Forderung , der Sicherungsnehmer ist identisch mit dem Grundschuld- und Forderungsgläubiger. Notwendig ist dies aber nicht. Die Gerichtspraxis haben vor allem die Gestaltungen beschäftigt, bei denen diese Personenidentität teilweise aufgehoben ist, insbesondere wenn Grundstückseigentümer und Forderungsschuldner personenverschieden sind oder werden. Auch mehrere, gestufte Zweckvereinbarungen sind vorstellbar, wenn etwa der erste Grundschuldgläubiger die Grundschuld seinerseits als Sicherheit abtritt und damit (auch) zum Sicherungsgeber wird. Da die Grundschuld in ihrem Bestand gerade losgelöst ist von einer bestimmten, durch sie gesicherten Forderung, kann sie grundsätzlich als Sicherheit für alle möglichen Forderungen eingesetzt werden, solange diese nur in irgendeiner Weise individualisiert sind. Einschränkungen für den Kreis der gesicherten Verbindlichkeiten ergeben sich im wesentlichen lediglich aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, das in den §§ 305 ff. BGB geregelt ist und weitestgehend europarechtlichen Vorgaben folgt.

b) Aufgaben des Notars im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag
Die Zweckvereinbarung ist formlos wirksam. Sie kann, muss aber nicht im Grundschuldbestellungsformular enthalten sein. Gehört sie zum Urkundeninhalt, hat der Notar die Amtspflicht, über ihre rechtliche Tragweite belehren (wobei die Grundschuld selbst auch bei Verletzung der Amtspflicht wirksam begründet werden kann). Wird die Zweckvereinbarung außerhalb der Grundschuldbestellungsurkunde getroffen, muss der Notar im Rahmen seiner allgemeinen Betreuungspflicht über sie nur unter besonderen Umständen, die auf eine Gefährdung der Interessen des Sicherungsgebers hindeuten, belehren. Die Durchsetzung der Grundschuld a) Dingliche Vollstreckungsunterwerfung Der Grundschuldgläubiger kann gemäß § 1147 BGB vom Eigentümer keine Zahlung, sondern nur die Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen. Der Eigentümer ist allerdings berechtigt, die Vollstreckung durch eine Zahlung abzuwenden. Das Vollstreckungsverfahren setzt einen eigenen dinglichen Duldungstitel voraus, also entweder ein vollstreckbares Urteil (auch im Urkundsprozess erwirktes) oder eine vollstreckbare Urkunde, die nur der Notar errichten kann. Die Grundschuld ist also nicht per se“ vollstreckbar! Damit der Gläubiger nicht eigens – kostenträchtig – einen Duldungstitel erstreiten muss, unterwirft sich der Eigentümer in der Grundschuldbestellungsurkunde regelmäßig zu notarieller Niederschrift der dinglichen Zwangsvollstreckung, §§ 794 Abs. 1 Nr. 5,800 Zivilprozessordnung. Die Unterwerfungserklärung unterliegt als einseitige, rein prozessuale Erklärung ausschließlich prozessualen Grundsätzen und hat mit der Grundschuldbestellung rechtsdogmatisch nichts zu tun“.

b) Persönliche Vollstreckungsunterwerfung
Bei Gelegenheit“ der dinglichen Vollstreckungsunterwerfung wird häufig in die Notarurkunde auch ein so genanntes abstraktes Schuldanerkenntnis oder -versprechen aufgenommen und das weitere Vermögen des Schuldners der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Auf diese Weise kann der Gläubiger entscheiden, ob er gegebenenfalls das zeit- und kostenaufwendige Zwangsversteigerungsverfahren hinsichtlich der mit der Grundschuld belasteten Immobilie anstrengt oder z.B. nur“ eine Lohnpfändung durchführt, wenn der Schuldner nur mehr mit einer vergleichsweise geringen Restschuld in Verzug ist.

Die Abtretung der Grundschuld

Die Grundschuld ist ein übertragbares Recht. Die Abtretung = Übertragung geschieht in der Bankenpraxis im wesentlichen aus zwei Gründen: Entweder der Bankengläubiger will sich refinanzieren. In diesem Fall erhält er von einem anderen Kreditinstitut Geld und überträgt diesem dafür zur Sicherheit die für ihn bestellte Grundschuld. Seine Pflichten aus dem Sicherungsvertrag gegenüber dem Grundstückseigentümer bleiben hiervon aber unberührt. Der Bankengläubiger muss deshalb sicherstellen, dass er dem Eigentümer die abgetretene Grundschuld zurückgewähren kann, wenn der mit dem Eigentümer vereinbarte Sicherungszweck weggefallen ist. Nicht selten werden Grundschulden auch auf Initiative des Sicherungsgebers abgetreten, insbesondere dann, wenn dieser umschuldet“, also das alte Darlehen“ bei der ersten Bank durch ein neues Darlehen“ bei der zweiten Bank ablöst und der zweiten Bank dann die bereits bestehende Grundschuld als Sicherheit verschaffen möchte. (Auch) die Abtretung der Grundschuld geschieht im Regelfall unter Mitwirkung des Notars: Ähnlich wie bei der Bestellung der Grundschuld ist auch bei der Abtretung in jedem Fall ein materiell-rechtlich formloser Abtretungsvertrag notwendig. Die Abtretung der Buchgrundschuld muss außerdem in das Grundbuch eingetragen werden, wozu wie bei ihrer Erstbestellung eine Eintragungsbewilligung notwendig ist. Bei der Briefgrundschuld kann zwar die formlose Übergabe des Grundschuldbriefs an die Stelle der Grundbucheintragung treten; der für das deutsche Immobilienrecht spezifische Gutglaubensschutz setzt dann aber eine (mindestens) notariell beglaubigte Abtretungserklärung des bisherigen Grundschuldgläubigers voraus. Ist die Grundschuld vollstreckbar, so muss die Vollstreckungsklausel auf den neuen Gläubiger umgeschrieben werden, was auch nur durch notarielle Urkunde geschehen kann.

Das Erlöschen der Grundschuld

Die Grundschuld erlischt nicht durch bloßen Zeitablauf. Der durch sie begründete Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz ist nicht der Verjährung unterworfen. Lediglich die häufig ebenfalls vereinbarten dinglichen Zinsansprüche verjähren innerhalb von drei Jahren. Hat die Grundschuld ihren Sicherungszweck erfüllt, so erlischt sie mangels Akzessorietät ebenfalls nicht von selbst. Der Gläubiger ist dann jedoch verpflichtet, sie zurückzugewähren“:

  1. Entweder der Gläubiger verzichtet auf die Grundschuld (wodurch sie kraft Gesetzes der Grundstückseigentümer erwirbt),
  2. oder er tritt die Grundschuld an den Sicherungsgeber oder einen von diesem bestimmten Dritten ab (z.B. bei einer Umschuldung“): In diesen Fällen besteht die Grundschuld also fort und kann sogleich oder später wieder als Kreditsicherheit eingesetzt werden. In der Zwischenzeit sichert sie die Rangstelle, an der sie im Grundbuch eingetragen ist, gegenüber nachrangigen Rechten,
  3. oder er hebt sie auf (grundbuchverfahrensrechtlich spricht man von der Löschung, § 46 GBO, materiell-rechtlich von der Aufhebung der Grundschuld, § 875 BGB): Der Grundschuldgläubiger erklärt (materiell-rechtlich formlos) einseitig die Aufgabe des Rechts; der Eigentümer stimmt dem (materiell-rechtlich formlos) zu (und verzichtet damit seinerseits auf das Entstehen einer Eigentümergrundschuld). In der notariellen Praxis wird zwischen Aufhebung und Verzicht nur selten unterschieden und in Anlehnung an den gesetzlichen Sprachgebrauch lediglich für den Grundbuchvollzug die Löschung bewilligt“. Für den Grundbuchvollzug ist neben einem Antrag die Löschungsbewilligung des Gläubigers und die Zustimmung des Eigentümers erforderlich, je in öffentlich-beglaubigter Form, bei einer Briefgrundschuld außerdem noch die Vorlage des Grundschuldbriefs. Der Notar wird häufig nicht nur für die bloße Beglaubigung der zur Löschung der Grundschuld notwendigen Unterschriften und zu ihrer Vorlage beim Grundbuchamt eingeschaltet. Er übernimmt insbesondere bei der Abwicklung von Kaufverträgen vielmehr auch weiter gehende Betreuungsaufgaben: Zunächst fordert er die Unterlagen für die Löschung einer vom Verkäufer eingetragenen Grundschuld bei dessen Bank an. Die abzulösende Bank übersendet ihm die Löschungsunterlagen sodann mit einem Treuhandauftrag (meistens gerichtet auf die Zahlung eines bestimmten Geldbetrags, der bisher durch die Grundschuld gesichert war), den er zunächst darauf prüfen muss, ob er ihn überhaupt annehmen kann. Anschließend muss er sich peinlich genau an den Auftrag halten.

Zusammenfassung

Die Abwicklung der Kreditbesicherung mit Hilfe von Immobilien liegt im deutschen Recht weitestgehend in den Händen der Notare und Grundbuchämter. Das Kreditsicherungsinstrument Nummer eins für Banken, Versicherungen und andere professionelle und institutionelle Gläubiger“ ist dabei die so genannte Grundschuld. Sie ist einerseits zwar ein extrem komplexes Konstrukt, andererseits aber ein sehr kalkulierbares, weil sie genauen gesetzlichen Vorgaben folgt. Da in der Praxis enorm viele Grundschulden beurkundet werden, hat sich ein großer Erfahrungsschatz herausgebildet, der auch durch entsprechende Rechtsprechung und Literatur gut dokumentiert ist, so dass die Handhabung der Grundschulden im täglichen Notarleben“ nur selten Probleme bereitet.

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