Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Heiligenblut 2006/2) Dr. Jörg Munzig

Il Notaio e la Garanzia del Credito XXXI.
Incontro del Comitato Italo-Austriaco
del Notariato Heiligenblut
il 23 Settembre 2006
Notaio Dr. Jörg MUNZIG – Notaio di Neu Ulm in Baviera (D)

I. Introduzione generale

Per il diritto e nella vita economica tedesca le garanzie del credito più utilizzate sono: le garanzie personali, in particolare la espromissione, fideiussione e subentro in solidale, le garanzie reali, ovvero la costituzione di pegno su cose (sia immobili e terreni che cose mobili) o diritti (in particolare titoli o quote societarie), la riserva di proprietà, e le cosiddette cessioni o rilevamenti di garanzie. Particolari garanzie del credito richiedono la forma notarile (ovvero un atto pubblico autenticato, o l’autentica notarile delle firme) e pertanto sono realizzabili solo grazie al contributo professionale del notaio.

1) I diritti pignoratizi su immobili e terreni

La garanzia numero uno per il notaio è la cosiddetta “Grundschuld”, ovvero il “debito sul terreno, debito fondiario”. Essa appartiene alla famiglia dei diritti “pignoratizi su immobili e terreni”(Grundpfandrecht, il termine copre in generale diritti pignoratizi su immobili, terreni e su vitalizi) ovvero i diritti pignoratizi su “cose” immobili (in generale da noi si considerano come tali tutti i beni registrati, quindi anche natanti e velivoli, non però gli autoveicoli!). Questa Grundschuld, che sarà il tema principale della mia relazione, è la garanzia standard del credito (ad eccezione ad esempio della garanzia data da promessa di penale contrattuale, con la quale si può obbligare ad un determinato utilizzo di un terreno) e rappresenta il pane quotidiano per i notai, in quanto è possibile costituirla solo con il loro contributo.

2) Garanzie personali ed altre

La dichiarazione espromissoria o fideiussione necessita solo della forma scritta; inoltre per l’imprenditore – quale definito dal nostro Codice Commerciale – essa può essere espressa anche oralmente. Per tale motivo esse vengono costituite molto raramente, secondo la mia esperienza, con l’ausilio di un notaio. Tuttavia non di rado si richiede al notaio di verificarne la correttezza e efficacia, in particolare nell’ambito dei cosiddetti “contratti di commissione edilizia” (Bauträgervertrag). Per la costituzione di un pegno su terreno valgono per il diritto tedesco le stesse disposizioni che per la consegna di un oggetto di pegno. Per cui, ove sia necessaria una particolare forma per il trasferimento di un valore patrimoniale, questo vale anche per la costituzione di pegno su di esso. Le quote societarie di una GmbH (srl di diritto tedesco) possono essere trasferite solo ed esclusivamente con atto pubblico notarile, e quindi anche la costituzione di pegno su di esse richiede lo stesso tipo di atto (mentre ad esempio la costituzione di pegno su azioni, o quote di una società di persone non richiede formalità di questo tipo).

Il notaio si trova di fronte ad una costituzione pignoratizia di tal genere, quale strumento di garanzia di credito, soprattutto quando per l’acquisizione di GmbH si applica il sistema del “share deal” (ovvero quando la cessione dell’impresa avviene attraverso la cessione di tutte le quote all’imprenditore) ed il prezzo viene finanziato da una banca, oppure se l’acquirente intende acquistare immediatamente tutte le quote, anche se non è in grado di versare contemporaneamente il completo ammontare del prezzo. Garanzie di credito accese su beni mobili o su altri diritti toccano l’attività del notaio solo di tanto in tanto: * nell’ambito di un cessione d’impresa in cui si applica il cosiddetto “asset deal” (vendita dell’impresa a mezzo della vendita di tutti gli elementi patrimoniali ad essa connessi) in genere si deve tener conto e verificare anche il possesso la cessione su garanzie su singoli beni patrimoniali dell’impresa, ed eventualmente considerarli in una appropriata clausola o parte del testo del contratto. * in caso di vendita di immobili in generale si assiste alla situazione in cui componenti “mobili” (ad esempio una cucina in un appartamento o macchinari per una impresa) rientrano nel complesso della vendita e questi ricoprono un notevole valore sul prezzo totale. Per lo meno in questo caso si tende a concedere all’alienante il diritto di riserva di proprietà su questi beni mobili, al fine di tutelarlo, cioè per evitare che egli perda la proprietà di questi prima di aver ricevuto il saldo del pagamento.

3) Funzione del notaio nella tutela del credito

Come già accennato, il notaio può avere diversi compiti ed impegni quando viene a contatto con le procedure per la tutela del credito. Non si tratta di compiti speciali ed esclusivamente legati a tale ambito, bensì di compiti che comunque gli sono stati affidati dalla legge. Essi si riassumono facilmente nelle disposizioni del § 17 BeurkG (Beurkundungsgesetz = Legge sugli atti pubblici) e del § 24 BNotO (Bundesnotariatsordnung = Ordinamento Federale del Notariato), e obbligano il notaio non solo a fare attenzione che il negozio da lui assistito e notificato sia legalmente valido, ma che esso sia equilibrato e risponda agli interessi delle parti, in special modo ai loro interessi di tutela e sicurezza. 

a) Compiti di compilazione e stesura. Il notaio può ricevere l’incarico di preparare uno strumento a tutela del credito. In tal caso egli dovrà cercare e scegliere lo strumento di tutela adatto a regolare la situazione, e formularne poi il documento relativo lege artis. Nella pratica quotidiana, ciò è a mio avviso un facile compito per un notaio esperto, in quanto gli strumenti e le tipologie a disposizione sono relativamente pochi e per quelli che sono più utilizzati ci sono buoni strumenti ausiliari per trovare la formulazione adeguata. Spesso è lo stesso cliente-creditore (specialmente le banche) che indica la tipologia di tutela da lui voluta, e questa è spesso e volentieri la Grundschuld. Solitamente inoltre gli istituti di credito forniscono un modulo, sulla cui falsariga deve essere costituito tale pegno, anche se non vogliamo sottovalutare l’impegno e l’attenzione che bisogna avere nella compilazione e integrazione di tali documenti. 

b) Compiti d’informazione e consulenza È specialmente in questo caso (senza dimenticare tutti gli altri) che il notaio deve verificare con cura se il documento concernente la tutela del credito rispetti gli interessi di tutte le parti, e qui dovrà fare riferimento ad un’ampia giurisprudenza. Particolare attenzione dovrà avere a quei casi in cui non il debitore, ma un terzo fornisca la garanzia. Il notaio dovrà chiaramente far presente al garante, che egli potrebbe perdere la sua proprietà per motivi che non dipendono assolutamente da lui bensì sono a carico e a responsabilità del debitore. Ed dovrà ricordare al creditore il rischio che corre, se eventualmente la garanzia a suo favore venga iscritta con un rango secondario rispetto ad una preesistente. Il signor M ha bisogno di un prestito sul suo conto corrente presso la sua attuale banca G, in quanto deve versare gli stipendi per i suoi collaboratori. La banca G esige una garanzia per tale prestito, nella forma di una costituzione di “pegno” (Grundschuld) sulla sua abitazione, che però è di proprietà della moglie F. La banca intende concordare con F che ciò “funge da garanzia per tutti i presenti e futuri impegni di F e/o di M nei confronti di G”. È possibile, è consentito? 

c) Compiti di monitoraggio e esecuzione Le Grundschuld, per essere valide e efficaci necessitano, come vedremo anche in seguito, della loro registrazione nei libri fondiari. Tale operazione è una tipico attività del notaio, che la porta avanti e ne effettua anche i controlli del caso.

L’acquirente K si compera un’appartamento a Neu-Ulm. L’immobile è gravato dalla “Grundschuld” (ipoteca) che il venditore V aveva acceso a favore della sua Banca B, al momento dell’acquisto. La Volksbank e la Bausparkasse, attraverso cui K si finanzia, vogliono versare il prezzo pattuito solo se e quando avranno la garanzia che “le ipoteche a loro favore verranno iscritte a al corretto rango” nei registri immobiliari. B invece rinuncerà alla sua ipoteca quando il debito ancora pendente di V (coperto appunto da questa ipoteca) verrà saldato. Il notaio N viene incaricato di eseguire il contratto di vendita. Se le procedure di iscrizione dell’ipoteca nei registri durano a lungo, il notaio di solito deve redigere una cosiddetta “certificazione notarile” (Notaribestätigung), in cui egli conferma che sussistono condizioni particolari, le quali consentono che l’ipoteca possa essere correttamente iscritta a favore del creditore, e che quindi possa divenire efficace. I

I. “Grundschuld”

Il legislatore del BGB (codice civile tedesco) non ha identificato come tipologia standard della tutela del credito la Grundschuld, bensì la Hypothek (vedi §§ 1113 e ssgg. BGB). Oggi invece, nella pratica dei mutui, la Hypothek ha funzione accessoria, quindi di minore rilievo, poiché dipendente dall’esistenza del credito da essa stessa garantito. La “Grundschuld” è un diritto di pignoratizio su uno o più immobili, che può essere utilizzato a garantire gli obblighi e impegni (anche futuri o imprevedibili) di uno o più debitori, e ciò perché essa non è un istituto accessorio, bensì “astratto”. La Grundschuld, per il proprietario che ha gravato con essa un suo terreno, può anche conportare dei rischi: Se infatti il creditore pignoratizio ha ceduto il suo diritto ad un terzo, questi acquisisce i diritti derivanti anche quando il proprietario potesse esigere dal primo creditore la cancellazione dell’ipoteca. Per questo le ipoteche (Grundschuld) “senza se e senza ma” vengono accese solo a favore di creditori affidabili, in particolare per istituti bancari o di assicurazione, che sono soggetti a controllo dello stato, o per istituzioni dello stato. Per garantire un credito nei confronti di un privato o di una “semplice” impresa si va piuttosto alla Hypothek, meglio se essa ha le caratteristiche della ipoteca di garanzia (Sicherungshypothek), la quale ha carattere strettamente accessorio (cioè per la sua efficacia dipende completamente dall’efficacia del credito emesso), oppure si sceglie una Grundschuld che escluda una cessione di diritti a terzi.

1) Tipologie e significati della Grundschuld
a)
 La Grundschuld di tutela (Fremdgrundschuld = ca. Debito fondiario per terzi) La Grundschuld è un istituto astratto. Essa non garantisce alcuna rivendicazione o diritto, ma consente una esecuzione praticamente immediata e in ogni momento nella proprietà fondiaria su cui grava. Per essa valgono le disposizioni riferite alla Hypothek, “a meno che non risulte che la la Grundschuld non presupponga una rivendicazione” (§1192 comma 1 BGB). La Grundschuld non contiene una causa, un motivo o un fondamento di diritto, su cui essa sia costituita, o per cui il suo beneficiario la abbia ottenuta e la possa realizzare. Nella pratica però la tipologia della Grundschuld viene utilizzata normalmente solo per garantire rivendicazioni, ed in particolare quelle che siano legate alla restituzione di somme concesse in prestito. Per questo di solito si parla della Grundschuld di sicurezza (Sicherungsgrundschuld). Ma anche in questo caso la Grundschuld è concepita in sé e per sé, è astratta. Il nesso mancante fra le rivendicazioni del creditore e la Grundschuld, che funge a garanzia della rivendicazione, è il cosiddetto Sicherungsvertrag / Contratto di tutela (da alcuni chiamato anche “accordi di sicurezza” o “accordo a buon fine”, da cui si deduce la causa per la costituzione della Grundschuld, e quindi il fondamento di diritto, per cui il creditore ottiene la costituzione della Grundschuld, la possiede e la può realizzare, ma da cui le condizioni alle quali egli dovrà “restituirla” al proprietario effettivo.
b) Eigentüberbriefgrundschuld – Lettera di debito fondiario “pro suo” Un altro tipo di Grundschuld è la Eigentüberbriefgrundschuld (Grundschuld a favore di se stessi): il proprietario di un fondo può costituirlo in pegno a favore di se stesso quale singola persona. Nei registri fondiari si legge poi solo il suo nome quale creditore della Grundschuld. Se essa viene ceduta ad un (altro) creditore – cosa che è possibile anche senza che ciò venga iscritto nei registri – tale creditore rimane anonimo. Inoltre, con questa tipologia, si può predestinare un particolare ragno. Per tale motivo essa viene spesso considerata un passo precedente al Grundschuld.

2) Costituzione di Grundschuld
a) Premesse per la sua costituzione in generale

La Grundschuld è un diritto fondiario reale limitato. Il quadro giuridico e legislativo, le condizioni per la sua costituzione si trovano negli §§ 873, 1191, 1192 e 1113 ssgg. BGB.

  • Il proprietario del fondo e il creditore beneficiario di Grundschuld devono essere d’accordo (quindi consenso contrattuale, secondo le disposizioni sui negozi giuridici) che venga pagata una precisa somma di denaro dal fondo da gravare. Inoltre possono essere concordati anche interessi, ed altre prestazioni accessorie.
  • Il contenuto dell’accordo deve essere iscritto nel libro fondiario. È la registrazione – come d’altronde in generale nel diritto fondiario tedesco – a rendere costitutiva la Grundschuld quale diritto reale limitato – senza l’iscrizione non c’è Grundschuld.
  • Nel caso della Lettera di Ipoteca Fondiaria (Briefgrundschuld) il documento relativo deve essere consegnato al creditore (o deve essere effettuata una consegna surrogata). Se la Grundschuld deve essere valida anche in assenza del documento, anche questa clausola deve essere convenuta, concordata e registrata nel Registro fondiario. Il venire in essere di una particolare rivendicazione e il suo consistere non sono invece una premessa né condizione della costituzione di Grundschuld, anche se poi in effetti quest’ultima viene concordata quale garanzia della rivendicazione.

S compera una casa a Ulma. Finanzia l’acquisto a mezzo della Ulmer Volksbank – UVB e concede a questa una garanzia a mezzo Grundschuld. Dopo aver restituito completamente il prestito intende effettuare dei lavori in casa per ricavare un appartamento in mansarda. Per far ciò ha bisogno di un nuovo prestito dalla UVB, che non ha nulla a che fare con il precedente. Ma per garantirselo può utilizzare la “vecchia” Grundschuld.

b) Contributo professionale del notaio
L’intervento del notaio nel processo costitutivo è limitano, purtanto determinante. Il consenso delle parti sul contenuto dell’accordo per la Grundschuld è efficace anche senza forma. Per tale motivo, ed anche per motivi di risparmio, di solito questo tipo di contratto è tacitamente concludente. La registrazione costitutiva della Grundschuld è soggetta alle disposizioni generali relative ai Pubblici Registri: Essa può essere effettuata solo su richiesta (efficace anche senza forma) e sulla base di una cosiddetta “autorizzazione alla iscrizione”, che però, al contrario della richiesta, necessita dell’opera notarile (la dichiarazione di assenso alla registrazione deve essere atto pubblico o per lo meno avere le firma autenticate). L’autorizzazione alla iscrizione, secondo i dogmi giuridici tedeschi, è una dichiarazione puramente tecnica, senza la quale non è consentita alcuna iscrizione nei registri. Essa non deve riportare completamente i contenuti della Grundschuld, ma solo quei passi che devono essere iscritti nei registri (in particolare la somma, gli interessi e prestazioni accessorie, e naturalmente il creditore). Ciò nonostante nella pratica si tende spesso (ma non sempre, per motivi di risparmio) ad includere nell’atto notarile anche altri passi e accordi della Grundschuld. E frequentemente è lo stesso notaio che presenta la richiesta di iscrizione per il costituente (proprietario del fondo) e per il creditore (banca) e verifica le procedure di iscrizione.

A differenza degli accordi per la registrazione di un trasferimento di proprietà, i documenti e atti necessari alla realizzazione delle procedure di iscrizione possono essere anche stranieri, sempre che essi siano equivalenti a quelli di un notaio tedesco. Per i rapporti giuridici italo-tedeschi si deve tener conto dell’accordo del 7 Giugno 1969, riguardante la non necessaria autenticazione di atti, per cui gli atti redatti e autenticati da un notaio in Italia si potranno utilizzare in Germania anche senza ulteriore autenticazione, postilla o altro. Nei rapporti giuridici austro-tedeschi sussiste l’accordo di autenticazione del 21 giugno 1923, che è nuovamente in vigore dal 1 gennaio 1952 e che fa sì che gli atti pubblici dei notai austriaci e tedeschi vengano reciprocamente riconosciuti.

c) Costi
I costi per l’opera del notaio (redazione di atto pubblico) e dell’Ufficio del Registro Fondiario (per la registrazione) sono fondamentalmente in relazione al valore della garanzia da registrare. I costi notarili variano inoltre anche a seconda del contenuto dell’atto e dalla effettiva attività del notaio (solo autenticazione delle firme su un modulo preelaborato, oppure redazione completa ex-novo, assistenza completa da redazione a completamento delle procedure di iscrizione) Di regola, per una cosiddetta Grundschuld esecutibile da registrare, per un valore di copertura di 100.000 Euro, i costi (al netto di IVA e costi postali et sim,.) si aggirano intorno ai 200 Euro ciascuno per notaio e Ufficio del Registro, se il valore è di 500.000 Euro i costi salgono a 800 euro, per una copertura di 5.000.000 arrivano a 7.550 Euro. Naturalmente nella pratica giornaliera il notaio applica una serie di strategie volte a limitare i costi, cosa che si rende interessante soprattutto per operazioni di elevati valori.

3) Accordo di tutela -Sicherungsvertrag (= accordo a buon fine, dichiarazione a buon fine) e Grundschuld 

a) Contenuti e significato dell’accordo di sicurezza
L’accordo di sicurezza è un contratto obbligazionario. È il nesso necessario ed obbligatorio fra la Grundschuld, quale diritto reale di realizzazione, e la rivendicazione (in particolare creditizia) da essa garantita: Nella pratica bancaria viene concordato solitamente: “Tutti i diritti concessi al creditore in questo documento fungono a garanzia di tutte le presenti e future rivendicazioni del creditore nei confronti del proprietario e del debitore ai sensi del negozio bancario con il creditore, con la riserva di particolari accordi, non per rivendicazioni per garanzie assunte per terzi. Se per un rivendicazione garantita non rispondano tutti i proprietari e debitore in solidale, allora a mezzo delle garanzie potrà essere in considerazione solo il patrimonio del relativo garante”. Se la rivendicazione garantita non viene rispettata ed adempiuta, il creditore pignoratizio deve realizzare (vendita coatta) il fondo e i valore ricavato può essere utilizzato a copertura e saldo della rivendicazione. Se però il debito viene ripagato, o non se ne può più richiedere la soddisfazione, allora il creditore pignoratizio non ha più alcun diritto di realizzazione della Grundschuld.

L’accordo di tutela istituisce una sorta di rapporto fiduciario, in cui determina diritti e doveri delle parti coinvolte nella Grundschuld, a partire dalla sua costituzione sino al suo spegnersi (ovvero al raggiungimento del fine garantito); possono venire in essere numerosi accordi a buon fine, uno di seguito all’altro, senza però che la sostanza primaria della Grundschuld venga mai modificata. Le parti dell’accordo di tutela (accordo a buon fine) vengono nominate datore e beneficiario di tutela (Sicherungsgeber – Sicherungsnehmer). Nei casi più elementari il datore di tutela è allo stesso tempo anche il proprietario del fondo e debitore della rivendicazione da tutelare, ed il beneficiario coincide con il creditore sia pignoratizio che della rivendicazione. Ciò però non è una condizione necessaria e indispensabile. La pratica giudiziaria si occupa soprattutto di quei casi in cui appunto non è data l’identità fra le funzioni, ed in particolare in cui il proprietario del fondo e il debitore della rivendicazione (subito o in seguito) non coincidano. Sono pensabili anche accordi a buon fine di diversa importanza, scalari, ad esempio quando il primo creditore pignoratizio conceda a sua volta la Grundschul a garanzia e quindi divenga a sua volta anch’egli datore. Poiché la Grundschul è appunto svincolata dal una precisa rivendicazione, di cui essa è garanzia, essa può utilizzata a garanzia di tutte le possibili rivendicazioni, fintanto che queste siano in qualche modo identificabili. Limitazioni per il “carosello” delle rivendicazioni garantite si derivano essenzialmente dal diritto legato alle “condizioni generali d’affari” (Allgemeine Geschäftsbedingungen) regolato agli §§ 305 e ssgg. BGB e essenzialmente conforme alle disposizione europee.

b) Compiti del notaio in connessione all’accordo di tutela
L’accordo di tutela o a buon fine è valido senza obblighi formali. Può, ma non necessariamente deve, essere contenuto in un modulo di costituzione di Grundschuld. Se invece esso è contenuto del documento, al notaio spetta l’obbligo professionale di informare le parti delle conseguenze legali (non dimentichiamo però che la Grundschuld si costituisce anche se non si rispettano i doveri professionali). Se l’accordo a buon fine si raggiunge al di fuori dell’atto pubblico per la Grundschuld, il notaio, nell’ambito dei suoi obblighi di assistenza, è tenuto a informare le parti solo di particolari circostanze che potrebbero costituire rischio per il datore della tutela.

4) Attuazione della Grundschuld
a) Soggezione a esecuzione reale

Ai sensi del §1147 BGB, il creditore pignoratizio della Grundschuld può esigere dal proprietario non un pagamento, ma solo l’accettazione di una esecuzione forzata. Il proprietario comunque ha il diritto di evitare l’esecuzione attraverso un pagamento. La procedura d’esecuzione prevede un apposito titolo di “accettazione”, e cioè una sentenza esecutiva (ottenibile anche in un processo riguardante atto pubblico) o un atto pubblico esecutibile, che può essere stilato solo dal notaio. Ciò è importante per capire che la Grundschuld non è di per sé automaticamente esecutibile!! Per far sì che il creditore non debba provvedere – a sue spese – all’ottenimento di un “titolo di accettazione esecutiva”, il proprietario si sottomette di solito, all’interno dell’atto pubblico di costituzione di Grundschuld, alla esecuzione (vedi §§ 794 comma 1, no.5, e 800 Codice di Procedura Civile Tedesco) Una tale dichiarazione di accettazione è soggetta, essendo dichiarazione unilaterale e puramente a fini processuali, esclusivamente ai principi processuali, e per la teoria del diritto sulla Grundschuld, non ha con nulla a che fare con essa.

b) Soggezione a esecuzione personale
In occasione di accettazione di esecuzione reale, spesso nell’atto notarile viene integrato anche un “astratto” riconoscimento di debito, ovvero promessa di riconoscerlo, ed il restante patrimonio del debitore viene indicato come esecutibile. In questo modo sarà il creditore che potrà decidere se adire alla lunga e costosa procedura di esecuzione e asta giudiziaria, oppure se si “accontenterà di una pignorazione salariale, se ad esempio il debitore si trova in mora solo con ammontare (relativamente) limitato.

5) Cessione di Grundschuld

La Grundschuld è un diritto cedibile. La cessione (trasferimento) può avvenire, nella pratica bancaria, essenzialmente per due motivi: * la banca creditrice intende rifinanziarsi. In tal caso essa ottiene da un altro istituto di credito il denaro e cede in cambio, a garanzia, la Grundschuld di cui è beneficiaria. I suoi obblighi nei confronti del proprietario però, derivanti dall’accordo di tutela (accordo a buon fine), rimangono invariati. Pertanto banca creditrice deve assicurarsi di poter poi restituire la Grundschuld al proprietario, nel momento il fine da tutelare con lui concordato sia raggiunto. *non di rado la Grundschuld viene ceduta per iniziativa del datore della tutela, in particolare quando avviene un “re-indebitamento”, cioè il “vecchio” prestito presso una prima banca viene rimpiazzato da un “nuovo” prestito presso una seconda banca, ed egli intende utilizzare la già esistente Grundschuld a garanzia per la seconda banca. (Anche) la cessione della Grundschuld di solito avviene con l’ausilio dell’operato notarile: similmente che per la sua costituzione, anche alla cessione basta un contratto informale. La cessione però va iscritta nei registri, per cui – come per la costituzione – è necessaria una autorizzazione, etc.. In presenza di una lettera ipotecaria (Brifgrundschuld) questa può essere consegnata in modo informale, invece di effettuare una iscrizione ai registri; ma secondo il principio di tutela della buona fede del diritto immobiliare tedesco, richiede però (almeno) l’autenticazione notarile della dichiarazione di cessione. Se la Grundschuld era esecutibile, la stessa clausola deve essere riportata anche nel nuovo rapporto creditizio, e questo può avvenire grazie ad atto notarile.

6) Estinzione della Grundschuld

La Grundschuld non si estingue con il semplice trascorrere del tempo. Il diritto con essa costituito, di accettare una esecuzione sul fondo gravato, non va in prescrizione. Solo le eventuali rivendicazioni di interessi reali, con essa concordati, vanno in prescrizione dopo tre anni. Se la Grundschuld ha svolto il suo compito di tutela, essa si estingue per mancanza di accessorietà, ma non automaticament. Il creditore è obbligato a “restituirla”: – attraverso una ricusa (per cui, per forza di legge, la riacquista il proprietario) – attraverso una sua cessione al datore di tutela o ad un terzo da egli indicato (come nell’esempio del rifinanziamento). In questo caso la Grundschuld continua a sussistere, e può essere riutilizzata nuovamente come garanzia immediatamente o in un momento seguente. Nel frattempo essa garantisce il rango, nei confronti di altri diritti minori. – attraverso un abolizione – in questo caso per il diritto procedurale di registrazione §46 GBO (Ordinamento dei Registri) si parla di “cancellazione/Löschung”, mentre in senso materiale si parla di “abolizione/Aufhebung” della Grundschuld (§ 875 BGB). Il creditore pignoratizio dichiara (senza necessità di forma specifica) unilateralmente la rinuncia al suo diritto, il proprietario acconsente (rinunciando automaticamente alla costituzione di Grundschuld a favore di se stesso). Per l’esecuzione delle procedure legate ai registri, si necessita di una Domanda di autorizzazione alla cancellazione da parte del creditore e del consenso del datore, entrambe in forma autenticata. Nel caso di una lettera di debito fondiario, bisogna depositare anche la lettera stessa. Il notaio viene chiamato in causa spesso, non solo per la semplice autentica delle firme sulle domande e per la loro presentazione all’Ufficio del Registro, ma molto spesso, in connessione con contratto di acquisto, ricopre anche ulteriori compiti: prima di tutto richiede la documentazione, necessaria alla cancellazione di una Grundschuld iscritta da un alienante, presso la di lui banca. La banca gli trasmette tali documenti insieme con un mandato fiduciario (di solito con incarico di pagare una determinata somma prima coperta dalla garanzia della Grundschuld), che lui notaio deve controllare, al fine di accettarlo o meno. Se lo accetta, dovrà scrupolosamente seguire gli incarichi e compiti in esso indicati.

III. Conclusioni

Le procedure di tutela del credito con ausilio degli immobili in Germania è in massima parte in mano ai notai e agli Uffici dei Registri Fondiari. Lo strumento di tutela e garanzia primario sia per banche, per assicurazioni o per altri “creditori professionisti ed istituzionali” è il cosiddetto “debito fondiario” o Grundschuld. Da un lato essa è una costruzione estremamente complessa, dall’altro però è facilmente determinabile in quanto segue precise disposizioni di legge. Poiché nella pratica professionale un numero enorme di Grundschuld viene documentato ed elaborato, si è venuta a creare un enorme tesoro di esperienze, ben documentato anche dalla letteratura specifica e dalla giurisprudenza, in modo da poter affermare che operare con l’istituto del debito fondiario al notaio crea molto raramente problemi. Nella traduzione del testo si è scelto di mantenere le denominazioni originali (anche se spiegate), per non creare equivoci fra l’istituto dell’ipoteca di diritto italiano, e la hypothek di diritto tedesco.

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