Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Heiligenblut 2006/1) Dr. Dietrich Kühnelt

XXXI° CONVEGNO “Il notaio e la garanzia del credito “
Heiligenblut (Carinzia),
22 -23 Settembre 2006

Relazione
Dott. Dietrich Kühnelt,
 Notaio,
A- 9800 Spittal/drau

Introduzione ?

Nella mia relazione, tenterò di dare una panoramica della situazione giuridica in Austria, con uno sguardo anche agli sviluppi europei. In relazione al tema, e parlando di “garanzia del credito“, io non farò distinzione fra quello che è il “Darlehen” (prestito) ed il “Kredit” (credito) Per il diritto austriaco la differenza fondamentale è che mentre il contratto di credito “Kreditvertrag” viene in essere nel momento del consenso ed accordo delle parti (contratto consensuale), invece il contratto di prestito “Darlehensvertrag” viene in essere solo al momento dell’erogazione del prestito stesso (cosiddetto contratto reale). ?Nella mia relazione parlerò di temi che sono in diretta connessione con la nostra giornaliera pratica notarile, pur non essendo essenzialmente fra i principali campi di attività del nostro lavoro. Cercheremo di evidenziare ciò, a cui è più necessario prestare maggiore attenzione, e di elencare ciò che nel lavoro pratico può essere un po’ anche trascurato. ?Il ruolo del notaio A differenza dei sistemi in vigore in altri Paesi, in cui è presente la figura del notaio, da noi in Austria non sussiste l’obbligo di un atto (documento) pubblico autenticato per l’alienazione di immobili (terreni) e quindi anche nessun obbligo di atto pubblico nella costituzione di un pegno su terreno (ipoteca).

Pertanto il notaio, quale redattore di questi atti, viene chiamato in causa solo saltuariamente, mentre la maggior parte dei contratti avviene sulla base di moduli preimpostati degli istituti di credito. Se però si tratta – ad esempio – di costituire un atto notarile esecutibile, allora è richiesta la nostra professionalità. Solo raramente vengono da noi redatti contratti di prestito o di credito, e cioè nel caso che non vi siano banche fra le parti contrattuali, oppure siano banche straniere o creditori privati a volere un atto pubblico, e in questi casi generalmente viene richiesta anche la trascrizione nei registri. In caso di negozi riguardanti garanzia, molto spesso il notaio funge da consulente e viene chiamato in causa soprattutto quando vi siano atti pubblici con una relazione con l’estero, oppure se si presentino problemi giuridici e legali al di fuori dell’ambito in cui le banche dispongano di personale preparato specificamente. Un ruolo particolare viene assunto dal notaio in quei negozi e contratti in cui egli assume la funzione di fiduciario, al fine di poter rendere possibile il finanziamento del negozio stesso, in generale quindi con il compito di provvedere alla copertura degli impegni del venditore, utilizzando la somma dovuta per l’acquisto da lui depositata in custodia, e di effettuare la iscrizione delle garanzie della banca finanziatrice nel registro immobiliare, al concordato rango.

?Già ho fatto presente che per il diritto austriaco sussistono delle differenze fra “Kredit” e “Darlehen”. In pratica la tipologia del Darlehen“ (prestito) sta scomparendo, ad eccezione di alcune forme particolari come il prestito agevolato (geförderte Darlehen) o il prestito su risparmio edilizio (Bauspardarlehen). Un motivo per tutto ciò risiede nella particolarità delle disposizioni austriache sugli emolumenti amministrativi (Gebührenrecht). Ai sensi di queste disposizioni, cambiali e contratti di credito/prestito sono soggetti ad una imposta. Mentre il prestito viene erogato in blocco, ed in blocco saldato, il contratto di credito o mutuo crea un rapporto obbligazionario di lunga durata per l’utilizzo del credito erogato, con un rimborso completamente o parzialmente rateale e nuovo utilizzo, a tempo determinato o indeterminato. Ai sensi delle disposizioni sugli emolumenti amministrativi, la tipologia del credito è più economica rispetto al prestito “Darlehen”. Naturalmente non dimentichiamo che anche la costituzione di pegno o ipoteca è soggetta a tale imposta, e che ogni modifica del rapporto obbligazionario può dare luogo a nuovi costi in questo senso. Tale obbligo è sicuramente un importante fattore pecuniario e rallenta od ostacola riscadenzamenti o conversione dei debiti. ?I singoli tipi di garanzia, di cui io andrò brevemente a parlare, possono essere riassunti nella seguente lista:

  1. Espromissione /Fideiussione (Bürgschaft) o subentro (Schuldbeitritt)
  2. Pegno possessorio (Faustpfand), eventuali idee per un registro degli oggetti di pegno mobili
  3. Riserva di proprietà
  4. Garanzie, in particolari garanzie bancarie
  5. Cessione dalla garanzia
  6. Vincolo su polizze assicurative
  7. Ipoteche

2. Espromissione e subentro

2.1.
La necessità, una volta ottenuto il credito, di garantirlo può condurre a diverse situazioni, ad esempio un familiare promette il pagamento (espromissione) al posto del debitore primario, oppure uno dei soci assume responsabilità (garanzia personale) per gli impegni (o un impegno particolare) della società. Fra le caratteristiche fondamentali della espromissione (Bürgschaft) per il diritto austriaco abbiamo la forma, che deve essere obbligatoriamente scritta, e la accessorietà intrinseca. Ciò significa che l’obbligo dell’espromittente presuppone un valido obbligo di prestazione da parte del debitore primario. Quale fonte, in questo contesto, rimando al ABGB (Codice civile austriaco) e alla Legge sulla Tutela dei Consumatori (Konsumenteschutzgesetz, in seguito sempre in sigla ufficiale KSchG). L’esperienza e conoscenza del notaio sarà qui importante soprattutto nella funzione di consulenza, in quanto da un lato si tratta di redigere una dichiarazione espromissoria, dall’altra di chiarire e verificare la legalità dell’atto.

2.2.
Senza andare troppo nel dettaglio, bisogno però tenere presente quanto segue: l’obbligo e impregno dell’espromittore si basa sulla sua dichiarazione scritta (§ 1346 ABGB). Una tale espromissione può essere diversamente istituita, andando dalla responsabilità in solido sino al subentro parziale. Nel primo caso, nel rapporto esterno è data la coobbligazione mentre nel rapporto interno questo subentro viene regolato in dettaglio fra debitore e terzo; nel secondo caso l’espromittore si impegna solo a coprire quella parte dell’obbligazione che il creditore, dopo azione esecutiva contro il debitore primario, non a ricevuto. Fra una e l’altra troviamo tutta una serie di varianti. Interessanti sono le situazioni in cui ci troviamo in presenza di più di un espromittore, oppure nella compresenza di espromissione e diritto pignoratizio.

2.3.
La consulenza del notaio riguarderà, ad esempio, le seguenti questioni: •Il creditore ha rispettato i suoi impegni di cura, cioè, ha egli – ai sensi del § 1364 comma 2 ABGB – provveduto a recuperare il debito in modo tale che non si renda necessario andare a toccare i diritti di rivalsa dell’espromittente? Oppure, il creditore si è impegnato di non cedere a danno dell’espromittente un pegno in suo possesso? in quanto il diritto dell’espromittente in caso di pagamento del debito comprende la cessione di altri strumenti di garanzia del creditore. Se il creditore dovesse infrangere / aver infranto tali impegni, potrebbe sorgere un diritto di rimborso danni a favore dell’espromittente. – Se una banca, quale creditore, chiama in causa l’espromittente, questi deve essere dapprima reso edotto dell’insolvenza (o mancato rispetto dell’impegno) del debitore entro precisi termini, ai sensi del §25b KSchG. Ciò ad evitare che il debito a carico dell’espromittente continui a crescere. Infrangere l’obbligo di informazione fa si che l’espromittente veda limitato il suo obbligo, ovvero non sia tenuto a coprire anche gli eventuali interessi o mora venuti in essere a causa del ritardato / mancato pagamento del debitore primario. Un ulteriore obbligo della banca, quale creditore, è di informare – non necessariamente nel dettaglio, ma in modo soddisfacente il (potenziale) espromittente della situazione finanziaria e patrimoniale del debitore. § 25c KSchG obbliga il creditore a fornire tali informazioni nel momento stesso in cui il creditore comprenda o debba chiaramente riconoscere che il debitore non sia in grado di far fronte, totalmente o parzialmente, ai suoi obblighi. Proprio a tale scopo funge la garanzia data da una espromissione. Quindi la banca da un lato è obbligata ad avvisare l’espromittente, dall’altra ha tutto l’interesse a concludere il negozio creditizio con questi, per garantirsi il credito. A tale proposito va anche rispettato un diritto giudiziale di discrezione, nel caso che – considerati tutti i fattori – sussista una discrepanza fra l’obbligo assunto e la capacità di prestazione dell’espromittente. – Istituti bancari che concedono crediti, tendono spesso a chiedere una assunzione di co-obligazione da parte del coniuge del debitore. Anche in questo caso sussiste un particolare obbligo di informazione. In special modo va fatto presente che l’obbligazione permane anche in caso di divorzio, ma che essa può venir limitata dal giudice ad un obbligo fidejussorio per non completo soddisfacimento, se il coniuge co-obbligato ne fa richiesta entro un anno dal passaggio in giudicato del divorzio. L’ordine professionale auspica qui l’introduzione obbligatoria di una consulenza oggettiva da parte di un notaio, in quanto l’istituto concedente il credito si trova in posizione di prevenzione, dato il suo proprio interesse nella faccenda, e una informazione data al momento della sottoscrizione di moduli prestampati non può dirsi sufficientemente oggettiva. Proprio l’assunzione di garanzie personali, come espromissione e fideiussione da parte di familiari, molto spesso è ai limiti della morale, poiché un familiare difficilmente si esimerà dal sostenere un parente in questi casi. Un problema che sorge spesso fra coniugi, o conviventi. La giurisprudenza limita la validità di tali obblighi e impegni, se sussiste un chiaro squilibrio fra l’impegno preso e la situazione finanziaria e patrimoniale del fideiussore o espromittente, se per quest’ultimo sussista una cosiddetta “ridotta libertà di decisione“ e se il creditore dovesse essere a conoscenza di questi fatti al momento della sottoscrizione.

2.4.
Casi simili e avvicinabili all’istituto fideiussorio o espromittorio si incontrano nella pratica notarile, ad esempio in caso di contratto di cessione/alienazione, se chi rileva un’impresa o un immobile subentri in un debito preesistente, liberando in tal modo il cedente dal suo obbligo: un accollo (Erfüllungsübernahme secondo § 1404 ABGB) è dato nel caso che chi rileva un terreno o un patrimonio prometta al cedente di aver cura che i creditori non si rivolgano più a questi (per il soddisfacimento). Ciò facendo però il rilevante/acquirente non si assume alcuna responsabilità (Haftung) rispetto ai creditori. Secondo § 1405 ABGB un accollo liberatorio se vi sia un subentro nella posizione di debitore con l’assenso del creditore stesso, in modo che il debitore precedente venga esonerato“ dalla sua responsabilità. Inoltre, ai sensi del § 1408 ABGB, l’acquirente di un terreno, sul quale gravi un diritto pignoratizio, nel dubbio è tenuto comunque a accollarsi il debito (impegno). Il soggetto alienante, dopo aver effettuato le adeguate iscrizioni di trasferimento proprietario nel registro immobiliare, può invitare il creditore ad accettare il nuovo debitore al posto suo. Se il creditore non si oppone entro sei mesi da questa richiesta scritta, si intende come silenzio assenso, ed in tal modo il debitore alienante viene liberato dalla sua responsabilità. La notifica delle decisioni del registro immobiliare sul trasferimento di proprietà immobile gravata non ha valore di richiesta in tal senso, così che il notaio – redattore del contratto – deve svolgere l’importante funzione informativa, e su richiesta delle parti, essere lui a presentare al creditore tale istanza. Nella pratica questi casi e le problematiche legate all’alienazione di patrimonio gravato da diritto pignoratizio sono frequenti e importanti, da cui ne deriva la importante funzione e impegno di consulente del notaio.

2.5.
Un altro caso presente spesso nella pratica professionale e legato alle espromissioni è il decesso dell’espromittente. Secondo § 1367 ABGB una obbligazione espromittoria viene a spegnersi entro 3 anni dal decesso dell’espromittore, se il creditore entro questi termini non provvede a richiedere, in giudizio o per via extragiudiziale, dagli eredi la soddisfazione dell’obbligo. Se il notaio in questo ambito svolge funzione di Commissario Giudiziale, nella stesura dell’inventario riguardante l’asse ereditario sarà tenuto a controllare se questo non sia gravato totalmente da espromissione o fidejussione, o se non vi siano comunque responsabilità pendenti, e di ciò dovrà dare informazione. Una valutazione del peso di una espromissione o di una fideiussione è sicuramente legato a tutte le insicurezze del caso, ed in particolare può creare situazioni problematiche nella determinazione delle legittime.

3. Pegno su cosa mobile (Mobiliarpfandrecht)

3.1.
Le tipologie sopra descritte sono tutte garanzie di credito personali, quindi appartenenti alla categoria delle obbligazioni. Il diritto di pegno invece è una delle garanzie reali. Dal punto di vista anche storico lo si divide in pegno possessorio e ipoteca.

3.2.
Nella pratica notarile il pegno possessorio ha scarsa importanza, può presentarsi come informazione nell’ambito della consulenza sulle tipologie garantistiche. Eventualmente si può pensare alla custodia di un pegno, ad esempio un libretto di risparmio o un titolo. Il notaio, appunto nella sua attività di redazione di atti, può essere messo a confronto con il cosiddetto “Vermieterpfandrechts”, cioè il diritto pignoratizio a favore del locatore, in alcuni casi di contratto di locazione; in questo caso è tenuto a ricordare alle parti che il locatore dispone per legge (§ 1101 ABGB) di questo diritto, cioè di pignorare oggetti presenti nei locali affittati e appartenenti al conduttore, al fine di garantirsi la copertura dell’affitto concordato. Nel corso della consulenza sará altresì da fare presente che questo diritto si estingue se tali oggetti sono stati già pignorati giudizialmente. Ma non mi addentro nei dettagli, in quanto questo tipo di garanzia non si iscrive nell’ambito del credito. ?Sino ad oggi la realizzazione del pegno non ha rivestito grande ruolo nella pratica notarile. Non c`è motivo però di non pensare che il notaio, nell’ambito delle possibilità di legge, possa rivestire il mandato imparziale di realizzatore di pegno. Nel nostro sistema la realizzazione del pegno è abbastanza limitata. Il § 1371 ABGB dispone che tutte le condizioni e clausole che si oppongano alla natura del contratto di pegno siano nulle. Fra queste troviamo ad esempio il diritto del creditore, di vendere l’oggetto in pegno ad un prezzo determinato in anticipo, oppure di trattenerlo per sé. Se quindi l’oggetto in pegno debba essere venduto per conto del debitore, ciò andrà regolato nel contratto di pegno o in seguito.

E comunque non è consentito operare in stile usuraio. La realizzazione del pegno viene regolata nell’ABGB, §§ 461 e ssgg, ma non dimentichiamo che a partire dal 1. gennaio 2007 la realizzazione di pegno extragiudiziale trova nuove disposizioni negli articoli da 466a sino 466e. Secondo tali disposizioni il creditore pignoratizio può alienare un oggetto (mobile) di pegno in sua custodia, purchè tenga in conto gli interessi del costituente. Le parti del contratto costitutivo di pegno possono concordare particolari tipi di realizzazione extragiudiziale. Insomma, io ritengo che sarebbe sensato che sia la figura professionale del notaio ad assumersi questi compiti, in quanto egli tutela gli interessi di entrambe le parti contrattuali. Da un lato il debitore, grazie all’opera del notaio, può essere sicuro che si cercherà sempre di ottenere la migliore realizzazione possibile. Dall’altro il creditore pignoratizio può essere sicuro che non ci saranno ritardi nelle procedure di realizzazione. Pertanto invito caldamente il Consiglio Notarile a pensarci seriamente sopra e realizzare un modulo “pro-forma” per situazioni di questo tipo, e farlo conoscere agli operatori economici interessati. Certamente sono consapevole del rischio che tali inviti molto spesso si rivolgono contro il promotore stesso, che poi viene invitato a lavorarci sopra. Mi è già successo. Ma lasciatemi ora passare al prossimo capitolo riguardante il pegno. ?Verso un possibile Registro dei Pegni Il principio del pegno possessorio si è rivelato lontano dal pensiero economico efficiente. Per questo già da oltre 100 anni si riflette sulla possibilità di attuare un Registro dei Pegni. Gli sviluppi tecnologici degli ultimi anni hanno aperto numerose opportunità. Il Consiglio Notarile ha dimostrato chiaramente di poter essere ben in grado di istituire e gestire un tale registro. Che a un’impresa del genere siano connessi molto problemi è chiaro a tutti coloro che si occupano del tema. Non è questo il luogo per spiegare il diritto del pegno non dato in possesso (besitzlose Mobiliarpfandrecht). Basti ricordare questo: quando il Consiglio Austriaco ha presentato tale idea al Ministero della Giustizia, la prima reazione è stato affermare che l’introduzione di un tale registro porterebbe quasi a zero le procedure fallimentari, in quanto per la realizzazione fallimentare non resterebbe più nulla. Una tale risposta non ha un vero fondamento. Anche gli studiosi all’inizio si erano espressi negativamente, ma il vento è cambiato, e tutti gli esperti ritengono nel frattempo che ciò dovrebbe essere realizzato. In breve accadrebbe questo:

  • Si potrebbe ampliare il concetto di pegno dalle singole cose mobili alla quote societarie o ad altri diritti
  • Secondo la nostra idea, il registro dovrebbe essere gestito dal Consiglio Notarile. Tutti i notai fungerebbero da sportello” sia per inserire i dati necessari, che per fornire informazioni. Le iscrizioni al registro dovrebbero essere stretto compito dei notai. Il sistema dovrebbe avere caratteristiche di semplicità ed economicità.
  • La registrazione dovrebbe comprendere anche la data di scadenza, onde evitare registrazioni inutili. Prima della scadenza dovrebbe partire un avviso ad entrambe le parti, che consenta un eventuale rinnovo del pegno, mantenendone il rango.
  • Nel tema del diritto di pegno su cose mobili fondamentale è una rapida realizzazione, in quanto soprattutto il deprezzamento a causa di una lunga procedura di pignoramento rappresenta il “danno” maggiore. Ciò vale sia per i diritti su un software che anche per oggetto mobili.
  • Al momento sono in corso discussioni sul tema, ma principalmente in ambito di tribunali. È chiaro che in questo caso sarebbe allettante per il Ministero l’introduzione di diritti di registrazione, ma ciò a mio avviso metterebbe in serio pericolo l’utilità e la convenienza di introdurre il registro.
  • Riserva di proprietà

4.1.
Nel caso di un contratto di acquisto, il trasferimento della proprietà può venir fatto slittare sino a che il prezzo di acquisto non sia stato totalmente versato. La base legislativa per un accordo di tal genere non esiste. Il problema nella riserva di proprietà consisten nel fatto che verso terzi ciò è totalmente o difficilmente “visibile”. È per questo motivo che il Consiglio Notarile austriaco propone di regolare e gestire anche la riserve di proprietà attraverso il precedentemente descritto registro dei pegni.

4.2.
Nella pratica commerciale la riserva di proprietà è molto diffusa, e praticamente rappresenta il primario strumento in mano al creditore per garantirsi, in caso di vendita di merce o beni di investimento mobili. L’acquirente riceve quindi un oggetto che rimane in proprietà del venditore, e inoltre si assume l’impegno di tutelare sia la proprietá che gli interessi del venditore. La riserva di proprietà, nella pratica, si è anche ampliata ad altre forme. Ad esempio l’acquirente intende rivendere a sua volta l’oggetto gravato da riserva di proprietà. Tale rivendita è gia stata prevista dalle parti. Nel caso della rivendita la proprietà del primo alienante rimane valida quasi a “prolungamento” di riserva di proprietà, in modo che al posto della proprietà troviamo il diritto a richiedere il prezzo di vendita.

4.3.
Stranamente nella pratica notarile la riserva di proprietà non ha ricevuto molta attenzione. Nel caso di cessione di impresa invece, il redattore del contratto dovrebbe essere accorto e approfondire questi aspetti, in ogni caso discuterne con le parti contrattuali se una riserva di proprietà abbia senso per alcuni oggetti, e se sia richiesta. Un’altra occasione in cui il tema della riserva di proprietà si presenta nell’attività notarile è nel caso di contratti di cessione interfamiliare d’impresa. Qui il redattore dell’atto deve far presente che all’interno dell’impresa potrebbero esserci oggetti gravati da riserve di proprietà, e che quindi si necessita di particolari annotazioni nel contratto.

  • Garanzia bancaria ?Nella pratica professionale, la garanzia bancaria è quella che svolge un ruolo preminente. In sostanza questa garanzia nasce dall’incarico che un debitore da ad una banca di assicurare ad un creditore un suo impegno. In teoria il garante stesso non deve essere necessariamente la banca, ma nella pratica questa è la scelta prevalente. La banca stessa, da garante, si copre le spalle per questi suoi impegni, e cioè ad esempio con la cessione di crediti, o con un pegno cauzionale, o emettendo la garanzia in modo condizionato, per esempio che essa divenga efficace solo quando il pagamento del beneficiario della garanzia sia effettuato su un ben preciso conto della banca stessa. ?Garanzie bancarie sono importanti, nella pratica giornaliera del notaio, in occasione di contratti di commessa edilizia (Bauträgervertragsrecht). La legge afferente comprende anche disposizioni a tutela del consumatore che acquisti un edificio o un immobile ancora in costruzione. Il costruttore ha diversi impegni ed obblighi, fra gli altri quello di garantire e tutelare i diritti dell’acquirente di risarcimento o di otterere il completamento dei lavori. In particolari situazioni, il costruttore è tenuto a nominare un fiduciario, in pratica un notaio o un legale. Nell’ambito di tale opera il fiduciario è tenuto a controllare che il costruttore rispetti i suoi impegni di tutela. A tal fine può ad esempio controllare i contenuti della garanzia bancaria, ed eventualmente custodirne i documenti collegati, rimettendoli all’acquirente al momento opportuno.

?I contratti di garanzia comportano spesso problemi di interpretazione. Per questo le formulazione del testo deve essere attentamente controllata dal fiduciario, nell’interesse delle parti. L’astrattezza di una garanzia bancaria, da un lato fa si che la banca debba controllare solo le condizioni formali, se e quando debba adempiere a ciò che viene richiesto. Dall’altro però la rigidità formale comporta il fatto che anche solo il mancato rispetto di una condizione formale necessaria alla validità della garanzia provoca la perdita dei diritti ad essa legati. ?Compito del notaio quindi, nella funzione di fiduciario, sarà quello di redigere egli stesso il testo della garanzia, oppure di verificare quello messo a disposizione dall’istituto bancario, poi di custodire i documenti ed utilizzarli nell’interesse del cliente. Già nella formulazione quindi si avrá cura di indicare se il notaio fiducialio possa far valere la garanzia per il suo cliente. ?Accanto alla garanzia bancaria, spesso di parla della cosiddetta dichiarazione di patronato“ (Patronatserklärung). Questa può essere definita come una dichiarazione non rigida nella forma, in cui con modalità più o meno definite ci si assume la co-responsabilità per il buon esito economico. Il notaio, che per sua natura opera con precisione e con il fine di garantire la tutela legale del cliente, in generale esclude di accettare una tale dichiarazione, per questo motivo non ritengo necessario entrare nel dettaglio di questo strumento, anche se esso è abbastanza usato nel mondo economico-commerciale.

  • Cessione di garanzie ?Gli strumenti di garanzia si sviluppano, nella pratica economica e legale, quale integrazione delle disposizioni di legge. La garanzia per mezzo di cessione ne è un esempio. Essa viene comunque espressamente nominata in alcune disposizioni del diritto austriaco, ad esempio ne viene accettata la validità per le disposizioni fallimentari. Poiché garanzie per cessione è imparentata con la costituzione di pegno, bisogna tenere sempre presente qui la problematica della pubblicità dell’atto o del contratto. ?Oggetto di questa garanzia è la cessione di diritti. Spesso nel documento di fattura di un fornitore, è presente la possibilità di cedere il suo diritto di credito ad una banca. Un altro esempio pratico è la cessione di diritti societari a garanzia di rivendicazioni. Attraverso la cessione, l’acquirente diviene proprietario dei diritti ceduti, e li può far valere in modo illimitato verso terzi. Nelle procedure fallimentari tale acquirente ottiene la posizione di creditore privilegiato (soddisfazione separata). Il creditore realizza autonomamente il diritto ceduto, in modo che il curatore fallimentare non ha necessità di operare. ?I problemi che possono sorgere sono quelli dell’incertezza e insicurezza derivanti dalla mancata pubblicità, tenendo conto però che ci si può aiutare con annotazioni nei registri economici e contabili. Un ulteriore problema, nella cessione di diritti societari, è naturalmente il fatto che vanno rispettate le prerogative ai sensi del contratto societario, quindi ad esempio un assenso degli altri soci o della società. Se si addiviene ad una costituzione di garanzia per cessione di quote societarie, bisognerebbe regolare anche chi eserciterà il diritto di voto alle assemblee societarie, e come tale voto sia da vincolare all’interesse di entrambe le parti contrattuali. Al notaio spetta quindi un ruolo fondamentale nella redazione dei contratti. Ciò presuppone che il notaio conosca naturalmente i contenuti del contratto e che non si riduca a semplice notificatore formale, senza conoscerne il contenuto, o conoscendone solo alcuni aspetti.
  • Vincoli su polizze assicurative Anche questo strumento riveste ruolo importante nella pratica notarile. Alcuni esempio che meritano essere citati:
  • Contestualmente alla concessione di un credito, spesso il creditore richiede al contraente la sottoscrizione di una polizza vita ed il suo vincolo.
  • Talvolta si tende a usare l’assicurazione di un terzo, e non del debitore, quale strumento garantistico. Da qui possono nascere i problemi, ad esempio in caso di successione ereditaria. Se muore il garante, gli eredi avranno il diritto a richiedere che il debitore si curi di liberare la somma assicurata. Questi problemi devono preferibilmente essere discussi e risolti in anticipo. Per questo il notaio svolge un importante ruolo grazie al suo obbligo di informare a tale riguardo, sia nel caso di una polizza assicurativa legata alla concessione di un prestito o un mutuo, sia nel corso di una redazione testamentaria. Nelle procedure successorie infatti il vincolo su polizze assicurative provoca notevoli problemi nell’ambito delle legittime.
  • •Garanzie ipotecarie ?

Certamente la parte del leone, nell’attività del notaio legata alle garanzie, la fanno le ipoteche. Qui il compito del notaio è spesso quello di redigere il documento o anche solo di asseverarlo, o di fungere da fiduciario per la sua registrazione. Di tanto in tanto, e secondo la nostra opinione troppo raramente, si prende in considerazione l’atto pubblico notarile come atto esecutibile. Altrimenti in Austria non è esplicitamente obbligatoria questa via. Un problema per il notaio-fiduciario è se egli stesso possa autenticare le firme sulla lettera ipotecaria o redigere in modo autenticato l’atto pubblico esecutibile. ?Compito del fiduciario è in generale quello di verificare il documento fornito dalla banca o istituto di credito, ed eventualmente di completarlo. ?Il fiduciario ha il compito di effettuare la registrazione del rapporto fiduciario e di realizzare la tutela assicurativa.

?Particolari problemi sorgono in caso di garanzia attraverso molte ipoteche contemporanee. Ad esempio si acquista un terreno e numerosi immobili, dei quali una parte sono già proprietà del debitore, devono essere tutelati con diritti pignoratizi dello stesso rango. Qui al notaio spetterà il compito di provvedere alle necessarie tutele e sicurezze, ed allo stesso tempo di cercare la via economicamente più conveniente. ?In generale si dovrà prevedere una annotazione di rango della vendita prevista, e possibilmente anche una annotazione di rango della costituzione di pegno. In ogni caso il fiduciario dovrá operare anche con l’ausilio della Annotazione di Diritti, prima di passare alla incorporazione dei diritti nei registri immobiliari. Sono queste particolarità strettamente del sistema catastale austriaco, su cui non voglio soffermarmi, in quanto per i colleghi italiani potrebbe risultare disorientante. ?A conclusione consentitemi di fare qualche cenno sulla cosiddetta Euro-Ipoteca. Gli sforzi dell’Unione Europea vanno in direzione della creazione di uno strumento di tutela astratto applicabile internazionalmente. Insomma, deve essere creato uno strumento unico di tutela, utilizzabile in più paesi membri. L’idea commerciale alla base è dare agli erogatori di crediti operanti su scala internazionale uno strumento di garanzia generalmente riconosciuto, e facilmente trasferibile senza ulteriori problemi formali. Tale possibile trasferimento della garanzia dovrebbe facilitare il rifinanziamento del creditore sul mercato creditizio internazionale. Parliamo qui di un mercato dai volumi d’affare colossali, e quindi di altrettanto importanti interessi economici. L’idea ventilata, cioè creare un mercato unico per crediti ai consumatori, nasconde però numerosi problemi collegati ad un costrutto di tale genere. Basti pensare alla questione di quale sia il diritto applicabile o il foro competente. Oppure un esempio pratico: una banca scozzese concede, attraverso la sua affiliata lituana, ad un cittadino italiano un credito, la cui copertura di garanzia viene accesa in Austria. Quale è il diritto applicabile?

Dovrebbe essere consentito poterlo scegliere? Ad un primo acchito tutto parla a favore della possibilità di scelta del diritto o convenzione sul foro, in pratica però sicuramente la parte economicamente più potente, e cioè la banca, prescriverà all’altra il suo diritto e il suo foro, onde per cui il cliente, e consumatore, si trova di fronte a notevoli problemi, i quali forse non gli saltano subito all’occhio al momento della sottoscrizione, o che al momento gli paiono insignificanti. Uno dei passi fondamentali in preparazione della erogazione internazione di crediti consiste della realizzazione di sistema di informazione, grazie a cui l’erogatore del credito sia messo nella posizione di controllare il valore dell’oggetto di pegno anche oltre i propri confini. Il progetto EULIS – European Land Information Service – ha già portato avanti notevoli tentativi di mettere a disposizione sul piano internazionale le informazioni sia legali che economiche riguardanti terreni e immobili. I problemi di questo sistema sono però enormi: da un lato la barriera linguistica, quindi i diversi sistemi di garanzia dei singoli Stati, e pertanto ritengo che non potrà mai offrire veramente una base affidabile, per effettuare valutazioni a distanza. Alla meglio esso potrà offrire alcune informazioni elementari, che poi dovranno essere verificate sul posto.

E qui si pone il problema della necessità di criteri standard per le perizie di valutazione sugli immobili. In Austria si ha un atteggiamento scettico di fronte all’euro-ipoteca. Da un lato si è supportato lo sviluppo del sistema EULIS, dall’altro però il nostro Ministero di Giustizia non è concretamente interessato a continuare questo sostegno alla realizzazione. È proprio la possibilità di trasferire ipoteche senza particolari forme obbligatorie, e in particolare quindi senza poter riscuotere contributi amministrativi, che viene scartata. Per capire ciò bisogna ricordare che la gran parte delle attività del nostro ministero viene proprio finanziata dalla riscossione dei diritti sui registri. Una alternativa alla euro-ipoteca internazionale è la possibilità di banche straniere di aprire (o acquisire) filiali all’estero, concedendo crediti secondo le disposizioni legislative del Paese. Le banche o gruppi bancari austriaci sono molto avanti in questo senso. Un vantaggio per il consumatore è che si trova di fronte a istituzioni usi e leggi locali. Lo svantaggio è che è reso più difficoltoso il rifinanziamento delle banche e che non si va in direzione della creazione di un vero mercato unico. Dalla nascita del vero mercato unico la Commissione Europea si aspetta il miglioramento delle condizioni per i debitori, attraverso il potenziale sfruttamento dei mercati finanziari internazionali. Se si continua nella direzione della Euro-Ipoteca, il notaio si trova di fronte ad una sfida: per noi si rende necessario accedere ad un alto grado di conoscenza e informazione, per poter consigliare ed assistere il cliente riguardo alle problematiche che sorgeranno. Probabilmente sarà una questione di anni, prima che si decida di introdurre l’euro-ipoteca o uno strumento di garanzia internazionale simile. E allora sarà un’altro il relatore che vi potrà presentare la situazione e le posizioni dell’Austria al riguardo. Io, dal canto mio, chiudo qui il mio intervento, ringraziandovi per la Vostra attenzione. Alcune indicazioni bibliografiche Harrer; Sicherungsrechte; Manz 2002. Eicher; Ausgewählte Probleme des Mobiliarpfandrechts; Orac 1999. Andová; Das Mobiliarpfandrecht in Österreich, Ungarn, Tschechien und der Slowakei; Schriftenreihe des Österreichischen Notariats, Band 27; Manz 2004. Spitzer; Die Pfandverwertung im Zivil- und Handelsrecht; Veröffentlichungen des Ludwig-Boltzmann-Institutes für Gesetzgebungspraxis und Rechtsanwendung, Band 15; Manz 2004. Band 31, Schriftenreihe des Österreichischen Notariats; Basel II – Der Notar und die Kreditbesicherung im europäischen Umfeld; Hrsg Kühnelt; Manz 2005.

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