Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Heiligenblut 2006/1) Dr. Dietrich Kühnelt

XXXI° TREFFEN „Der Notar und die Kreditbesicherung“
Heiligenblut (Kärnten),
22. -23. September 2006


Referat
Dr. Dietrich Kühnelt,
9800 Spittal/drau

Einleitung

Mein Referat wird versuchen, einen Überblick über die österreichische Rechtslage mit einem kleinen Ausblick auf europäische Entwicklungen zu geben. Wenn im Thema das Wort Kreditbesicherung verwendet wird, so werde ich hier nicht unterscheiden zwischen Darlehen und Kredit. Der Unterschied im österreichischen Recht besteht darin, dass der Kreditvertrag durch Willensübereinstimmung der Beteiligten zustande kommt (Konsensualvertrag), während der Darlehensvertrag durch die Auszahlung des Darlehens entsteht (sogenannter Realkontrakt). Mein Referat wird Themen berühren, die mit unserer notariellen Praxis in Zusammenhang stehen, auch wenn sie nicht das eigentliche Kerngebiet unserer Arbeit sind. Es wird versucht werden auf manches hinzuweisen, was in der Praxis vernachlässigt wird und mehr Beachtung verdienen würde. Die Rolle des Notars Anders als in der Rechtsordnung anderer Länder des lateinischen Notariats gibt es bei uns für Liegenschaftsübertragungen keinen Beurkundungszwang und daher auch keinen Beurkundungszwang für die Verpfändung von Liegenschaften. Der Notar wird als Urkundenerrichter daher nur ausnahmsweise tätig, während die meisten Verträge durch Formulare von Kreditinstituten geschlossen werden. Wenn es aber beispielsweise um die Errichtung eines vollstreckbaren Notariatsaktes geht, ist unsere Kompetenz gegeben. Darlehensverträge oder Kreditverträge werden nur ausnahmsweise von uns verfasst, wenn keine Banken beteiligt sind oder ausländische Banken oder private Gläubiger den Auftrag zur Urkundenerrichtung und meistens auch zur Verbücherung geben. Bei Besicherungsgeschäften wird der Notar aber häufig als Berater tätig sein und vor allem gefragt werden, wenn Urkunden mit Auslandsbezug zu erläutern sind oder andere Rechtsprobleme außerhalb jener Bereiche vorliegen, die von den Banken im Rahmen ihrer Rechtsabteilungen erledigt werden. Eine besondere Rolle kommt dem Notar bei der Vertragsabwicklung zu, wenn er es als Treuhänder übernimmt, die Finanzierung eines Rechtsgeschäfts zu ermöglichen, im Allgemeinen mit der Aufgabe aus einem in notarieller Verwahrung befindlichen Kaufpreis Verpflichtungen des Verkäufers abzudecken und die Sicherstellung der finanzierenden Bank im vereinbarten Rang im Grundbuch zu bewirken. Ich habe schon eingangs darauf hingewiesen, dass es Unterschiede im österreichischen Recht zwischen Kredit und Darlehen gibt. Faktisch verschwindet das Darlehen mit Ausnahme einiger Sonderformen wie zum Beispiel geförderte Darlehen oder Bauspardarlehen aus dem österreichischen Rechtsleben. Der Grund liegt in den Spezialitäten des österreichischen Gebührenrechts.

Ein Schuldschein oder ein Kreditvertrag unterliegt einer Gebühr nach dem österreichischen Gebührengesetz. Während das Darlehen einmalig zugezählt wird und einmalig getilgt wird, schafft der Kredit ein langdauerndes Schuldverhältnis mit Ausnützung des Kredits, ganzer oder teilweiser Rückzahlung und neuerlicher Ausnützung, entweder zeitlich begrenzt oder zeitlich unbegrenzt. Gebührenrechtlich ist das Kreditverhältnis gegenüber dem Darlehen günstiger. Zu erwähnen ist, dass auch die Pfandbestellung einer Gebühr unterliegt und jede Veränderung des Schuldverhältnisses neuerlich Gebühren auslösen kann. Diese Gebührenpflicht stellt einen sehr erheblichen Kostenfaktor dar und behindert Umschuldungen. Die einzelnen Besicherungsarten, über welche ich im folgenden kurz sprechen werde, lassen sich unter folgenden Begriffen zusammenfassen:

  1. Bürgschaft oder Schuldbeitritt
  2. Faustpfand, Gedanken zu einem Pfandregister für Mobilien
  3. Eigentumsvorbehalt
  4. Garantie, insbesondere Bankgarantie
  5. Sicherungszession
  6. Sperre von Versicherungen
  7. Hypothek

2. Bürgschaft und Schuldbeitritt

2.1. Die Notwendigkeit nach Besicherung zur Erlangung eines Kredits kann es mit sich bringen, dass Familienangehörige eine Bürgschaft für einen Hauptschuldner übernehmen oder dass beispielsweise ein Gesellschafter einer Gesellschaft für eine Verbindlichkeit dieser Gesellschaft die Haftung als Personalschuldner übernimmt. Wesentliche Merkmale der Bürgschaft sind im österreichischen Recht das Formgebot der Schriftlichkeit und inhaltlich die sogenannte Akzessorietät. Dies bedeutet, dass die Haftung des Bürgen eine gültige Leistungsverpflichtung des Hauptschuldners voraussetzt. Als Rechtsquellen im Zusammenhang mit der Bürgschaft verweise ich auf die maßgeblichen Bestimmungen im ABGB und im Konsumentenschutzgesetz. Die notarielle Praxis wird hier gefragt sein, wenn es um Beratungen geht, einerseits vor Abgabe einer Bürgschaftserklärung, andererseits im Nachhinein zur Prüfung von Fragen der Rechtmäßigkeit der Bürgschaft.

2.2. Ohne die Fragen der Bürgschaft im Einzelnen abzuhandeln, sind zu erwähnen: Die Haftung des Bürgen gründet sich auf seine schriftliche Verpflichtungserklärung (§ 1346 ABGB). Die Bürgschaft kann von der mitschuldnerischen Haftung bis zur Ausfallsbürgschaft unterschiedlich gestaltet sein. Im ersten Fall ist nach außen hin Mitschuldnerschaft gegeben und nur das Innenverhältnis einer Bürgschaft entsprechend geregelt. Im letzten Fall ist der Bürge nur verpflichtet jenen Ausfall zu tragen, den der Gläubiger trotz Exekution vom Hauptschuldner nicht erhalten hat. Dazwischen sind unterschiedliche Grade der Bürgenhaftung denkbar. Interessante Fragen ergeben sich wenn mehrere Bürgen vorhanden sind oder wenn ein Schuldverhältnis nicht nur durch eine Bürgschaft gesichert ist, sondern auch beispielsweise ein Pfandrecht.

2.3. Die Beratung des Notars wird beispielsweise folgende Fragen umfassen: •Hat der Gläubiger seine Sorgfaltspflichten eingehalten, nämlich gem § 1364 Abs 2 ABGB die Einbringung der Schuld so vorgenommen, dass Rückgriffsansprüche des Bürgen nicht beeinträchtigt sind. Weiters ist der Gläubiger verpflichtet, ein ihm gegebenes Pfand nicht zum Nachteil des Bürgen aufzugeben, weil der Anspruch des Bürgen bei Zahlung der Hauptschuld die Überlassung sonstiger Sicherungsmittel des Gläubigers umfasst. Wenn der Gläubiger gegen diese Verpflichtungen verstoßen hätte, könnte ein Schadenersatzanspruch des Bürgen entstehen. Wenn die Bank als Gläubiger einen Bürgen beansprucht, so ist dieser zunächst nach §25b KSchG innerhalb angemessener Frist von der Säumigkeit des Hauptschuldners zu verständigen. Damit soll vermieden werden, dass zum Nachteil des Bürgen die Schuld durch Zahlungssäumnis weiter wächst. Ein Verstoß gegen diese Verständigungspflicht führt dazu, dass der Bürge in seiner Haftung beschränkt ist und nicht für jene Zinsen und Kosten aufkommen muss, die seit dem Verzug entstanden sind. Eine weitere Verpflichtung der Bank als Gläubiger ist es, den Bürgen über die Vermögensverhältnisse des Schuldners im Voraus zwar nicht gerade aufzuklären, aber doch soweit zu informieren, dass ihm die wirtschaftliche Lage des Schuldners erkennbar sein muss. § 25c KSchG verpflichtet den Gläubiger, diese Information zu liefern, wenn der Gläubiger erkennt oder erkennen muss, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird. Gerade zu diesem Zweck der Besicherung in diesem Fall dient ja die Bürgschaft. Die Bank ist also einerseits verpflichtet, den Bürgen zu warnen und andererseits selbst interessiert, das Kreditgeschäft zu machen und die Sicherheit zu bekommen.

In diesem Zusammenhang ist auch noch ein richterliches Mäßigungsrecht zu beachten, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände ein Missverhältnis zwischen der übernommenen Haftung und der Leistungsfähigkeit des Bürgen erkennbar ist. Kreditgewährende Banken werden häufig den Ehegatten des Kreditnehmers um seine Mithaftung ersuchen. Auch in diesem Fall besteht eine besondere Belehrungspflicht. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Haftung auch bei Auflösung der Ehe bestehen bleibt und im Falle der Scheidung diese Haftung vom Gericht auf eine Ausfallsbürgschaft beschränkt werden kann, wenn dies der mitschuldnerische Ehegatte innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung beantragt. Wunsch des Notariats wäre es, hier eine objektive Belehrung durch einen Notar als Verpflichtung zwischenzuschalten, weil die kreditgewährende Bank aufgrund ihres eigenen Interesses befangen ist und die faktische Belehrung durch Unterfertigung von Formularen nicht gewährleistet ist. Gerade die Bürgschaftsübernahme durch nahe Angehörige ist häufig an der Grenze zur Sittenwidrigkeit, weil sich ein Familienmitglied dem Wunsch des Kreditnehmers auf Übernahme der Mithaftung kaum entziehen kann. Dieses Problem besteht vor allem zwischen Ehegatten oder Lebensgefährten. Die Rechtsprechung schränkt die Gültigkeit derartiger Verpflichtungen ein, wenn zwischen der übernommenen Verpflichtung und den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Bürgen ein krasses Missverhältnis vorliegt, für den Bürgen eine sogenannte verdünnte Entscheidungsfreiheit besteht und der Gläubiger diese Umstände beim Vertragsabschluss kennen musste. 2.4. Fälle der bürgenähnlichen Stellung in der notariellen Praxis ergeben sich beispielsweise beim Übergabsvertrag, wenn der Übernehmer eines Betriebs oder einer Liegenschaft einer bestehenden Schuld beitritt, um damit die Haftungsentlassung des Übergebers zu erwirken: Erfüllungsübernahme nach § 1404 liegt vor, wenn der Übernehmer der Liegenschaft oder des Vermögens dem Übergeber verspricht, dafür zu sorgen, dass dieser vom Gläubiger nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei übernimmt der Erwerber des Vermögens keine unmittelbare Haftung gegenüber dem Gläubiger. Nach § 1405 kommt es zur befreienden Schuldübernahme, wenn ein Schuldner mit Zustimmung des Gläubigers an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt und dieser aus der Haftung frei wird. Nach § 1408 hat der Erwerber einer Liegenschaft, auf welcher ein Pfandrecht haftet, im Zweifel die Schuld zu übernehmen. Der Veräußerer kann nach grundbücherlicher Übertragung des Eigentums den Gläubigern auffordern, den neuen Schuldner an seiner Stelle anzunehmen. Wenn der Gläubiger nicht binnen sechs Monaten nach Erhalt dieser schriftlichen Aufforderung widerspricht, gilt diese Einwilligung als erteilt, so dass der bisherige Schuldner freigestellt ist. Die Zustellung des Grundbuchsbeschlusses über die Übertragung der belasteten Liegenschaft gilt nicht als diese Aufforderung, so dass der Notar als Vertragsverfasser gegebenenfalls hierüber zu belehren hat und auf Verlangen der Partei den Gläubiger entsprechend aufzufordern hätte. Faktisch sind diese Fragen im Zusammenhang mit der Veräußerung des verpfändeten Vermögens wesentlich und daher von der Belehrungspflicht des Notars umfasst. 

2.5. Ein weiterer Fall der notariellen Praxis im Zusammenhang mit der Bürgschaft ist das Versterben des Bürgen. Gem § 1367 erlischt die Bürgschaft binnen drei Jahren nach dem Tode des Bürgen, wenn der Gläubiger es in der Zwischenzeit unterlässt, vom Erben die fällige Schuld gerichtlich oder außergerichtlich einzumahnen. Für den Notar als Gerichtskommissär wird auch die Frage zu prüfen sein, ob bei Errichtung eines Inventars über das Nachlassvermögen die Bürgschaftsverbindlichkeit als Belastung des Nachlasses in voller Höhe der verbürgten Schuld einzusetzen ist oder ob nur auf das Bestehen dieser Haftung hinzuweisen ist. Die Bewertung dieser Bürgschaftsverbindlichkeit wird eine Zukunftsprognose mit allen ihren Unsicherheiten sein. Vor allem bei der Pflichtteilsfeststellung können sich daraus Probleme ergeben.

3. Mobiliarpfandrecht

3.1. Die bisher besprochenen Sicherheiten sind persönliche Sicherungsrechte, also unter Obligationen einzuordnen. Das Pfandrecht dagegen ist ein dingliches Sicherheitsrecht. Historisch ist das Pfandrecht unterschieden in das Faustpfand und die Hypothek.

3.2. In der notariellen Praxis ist das Faustpfand von geringer Bedeutung, allenfalls kommt es bei Beratungsfragen zur Erörterung der Rechtsform. Denkmöglich wäre auch die Verwahrung eines Pfandes, vor allem eines Sparbuchs oder eines Wertpapiers. Der Notar wird als Verfasser eines Mietvertrages unter Umständen mit Fragen des sogenannten Vermieterpfandrechts befasst sein und jedenfalls die Beteiligten darauf hinzuweisen haben, dass der Vermieter ein gesetzliches Pfandrecht zur Sicherung des Mietzinses nach § 1101 ABGB an den in die Wohnung gebrachten Sachen des Mieters hat. Bei der Belehrung ist darauf hinzuweisen, dass dieses Pfandrecht erlischt, wenn die Gegenstände vor der pfandweisen Beschreibung durch das Gericht entfernt werden. Auf Näheres will ich hier nicht eingehen, da diese Art der Besicherung nicht mehr in den Kreditbereich gehört.

?Bisher spielt die Pfandverwertung in der notariellen Praxis keine Rolle. Es gibt allerdings keinen Grund, warum man nicht im Rahmen gesetzlicher Möglichkeiten den Notar als unparteiischen Pfandverwerter beauftragen sollte. Die Pfandverwertung ist in gewisser Weise beschränkt. § 1371 ABGB ordnet an, dass alle der Natur des Pfandvertrags entgegenstehenden Bedingungen ungültig sind. Dazu gehören beispielsweise das Recht des Gläubigers, das Pfandobjekt um einen im Voraus bestimmten Preis zu verkaufen oder für sich zu behalten. Wenn also das Pfandobjekt auf Rechnung des Schuldners verkauft werden soll, dann kann dies im Pfandvertrag oder nachher geregelt werden. Jedenfalls darf kein Wucher betrieben werden. Die Pfandverwertung ist in den §§ 461ff ABGB geregelt, wobei ab 01.01.2007 die außergerichtliche Pfandverwertung durch die §§ 466a-466e neu reguliert ist. Danach kann der Pfandgläubiger eine ihm verpfändete bewegliche körperliche Sache verkaufen, wobei er angemessen auf die Interessen des Pfandgebers Bedacht zu nehmen hat. Die Parteien des Pfandvertrags können bestimmte Arten der außergerichtlichen Pfandverwertung vereinbaren. Ich meine, dass es für das Notariat sinnvoll wäre, derartige Tätigkeiten zu übernehmen, weil damit den Interessen beider Teile gedient ist. Einerseits kann der Schuldner durch die Einschaltung des Notars damit rechnen, dass die bestmögliche Pfandverwertung angestrebt wird und andererseits kann der Pfandgläubiger sicher sein, dass es zu keiner Verschleppung der Verwertung kommen wird. Ich möchte an dieser Stelle anregen, dass sich die Notariatskammer darüber den Kopf zerbricht, ein Musterformular für derartiges auszuarbeiten und dann den betroffenen Wirtschaftskreisen zur Kenntnis zu bringen. Dabei ist mir durchaus die Gefahr bewusst, dass Anregungen dieser Art gleichzeitig zum Ersuchen führen, den Auftrag gefälligst selbst auszuführen. Entsprechend schlechte Erfahrungen habe ich mit meinen Anregungen bereits gemacht. Damit komme ich bereits zum nächsten Teil meiner Äußerungen über das Mobiliarpfandrecht. ?Bestrebungen zu einem Mobiliarpfandrechtsregister Das Faustpfandprinzip hat sich als wirtschaftsfremd erwiesen, daher wird schon seit mehr als 100 Jahren darüber nachgedacht, wie es zu einem Registerpfandrecht für Mobilien kommen kann. Die technische Entwicklung hat in den letzten Jahren viele Möglichkeiten eröffnet. Das Notariat hat mit seinen Einrichtungen bewiesen, dass wir durchaus in der Lage wären, ein Mobiliarpfandrechtsregister einzurichten und zu führen. Dass damit viele Fragen verbunden sind, wird jedem sofort klar, wenn er sich dieser Thematik nähert. Hier ist nicht der Platz, das besitzlose Mobiliarpfandrecht allgemein zu durchleuchten. Nur so viel sei gesagt: Als die Idee von der Notariatskammer an die Justiz herangetragen wurde, war die erste Reaktion, dass die Einführung eines solchen Registers die Zahl der Konkursverfahren in die Nähe von Null reduzieren würde, weil für die Verwertung im Konkurs nichts mehr übrig bliebe. Dieses Argument ist wenig stichhaltig. Auch die Rechtslehre war ursprünglich ausgesprochen negativ zu diesem Gedanken eingestellt. Diese Meinung ist aber völlig umgeschwenkt und alle Skeptiker anerkennen inzwischen, dass dieser Gedanke umgesetzt werden soll. Kurz zusammengefasst ergibt sich folgendes:

  • Als Pfandobjekte kämen nicht nur bewegliche körperliche Gegenstände in Frage, sondern auch Gesellschaftsanteile und sonstige Rechte.
  • Nach unseren Vorstellungen soll das Register von der Notariatskammer geführt werden. Sämtliche Notariate sollten als Stellen für Eingaben und Abfragen dienen. Registereintragungen sollen durch Notare erfolgen. Das System soll einfach und kostengünstig anwendbar sein.
  • Bei der Registrierung soll ein Ablaufdatum angegeben werden, um tunlichst gegenstandslose Eintragungen zu vermeiden. Vor Zeitablauf soll aber eine Verständigung der Parteien durch das Register vorgesehen werden, um ihnen die Verlängerung des Pfandrechts bei gleich bleibendem Rang zu ermöglichen.
  • Im Zusammenhang mit dem Pfandrecht an beweglichen Sachen ist die rasche Verwertung wesentlich, weil bei beweglichen Sachen die Entwertung in einem länger dauernden Exekutionsverfahren zu befürchten ist. Dies kann beispielsweise für Rechte an einer Software gelten oder auch für bewegliche Gegenstände.
  • Derzeit werden Diskussionen über ein Mobiliarpfandregister geführt, allerdings bei den Gerichten. Davon verspricht sich die Justiz offenbar beträchtliche Gebühren. Mit dieser Vorgangsweise wird aber meines Erachtens die wirtschaftliche Entfaltung dieses neuen Registers gefährdet.

Eigentumsvorbehalt

4.1. Im Rahmen eines Kaufvertrages kann die Übertragung des Eigentums aufgeschoben werden bis der Kaufpreis vollständig beglichen ist. Eine gesetzliche Grundlage für derartige Vereinbarungen gibt es nicht. Die Problematik des Eigentumsvorbehalts besteht darin, dass es sich um einen besitzlosen Vorbehalt handelt, der nach außen hin schwer oder nicht erkennbar ist. Daher wird von Seiten des österreichischen Notariats vorgeschlagen, auch den Eigentumsvorbehalt über das Mobiliarpfandrechtsregister zu regeln. 

4.2. In der wirtschaftlichen Praxis ist der Eigentumsvorbehalt weit verbreitet und ist faktisch das überwiegende Sicherungsinstrument des Kreditgebers beim Kauf von Waren oder beweglichen Investitionsgütern. Der Käufer erhält also eine Sache, die weiterhin Eigentum des Verkäufers ist, ihn trifft die Pflicht, das Eigentum des Verkäufers und dessen Interessen zu schützen. Der Eigentumsvorbehalt ist in der Praxis in verschiedenen Formen weiter ausgedehnt worden. Typischerweise will der Käufer die von ihm unter Eigentumsvorbehalt erworbene Sache weiter veräußern. Diese Weiterveräußerung ist schon von vornherein von den Vertragsparteien mitbedacht. Im Falle der Weiterveräußerung bleibt das Eigentum des Vorbehaltsverkäufers als verlängerter Eigentumsvorbehalt insoweit bestehen, dass an die Stelle des Eigentums der Anspruch auf die Kaufpreisforderung treten soll.

4.3. In der notariellen Praxis hat der Eigentumsvorbehalt erstaunlicherweise noch wenig Beachtung gefunden. Bei Unternehmensveräußerung sollte aber der Vertragsverfasser auf derartige Konstruktionen eingehen und jedenfalls mit den Vertragsparteien diskutieren, ob ein Eigentumsvorbehalt für bestimmte Gegenstände sinnvoll ist und gewünscht wird. Ein weiterer Gesichtspunkt der notariellen Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Eigentumsvorbehalt ist bei familiären Übergabsverträgen gegeben. Hier hat der Vertragsverfasser darauf hinzuweisen, dass im übergebenen Unternehmen allenfalls Gegenstände enthalten sein können, die unter Eigentumsvorbehalt stehen und hat entsprechende Anmerkungen in den Vertrag aufzunehmen.

  • Bankgarantie ?In der notariellen Praxis spielt die Bankgarantie eine wesentliche Rolle. Das Wesen dieser Garantie besteht darin, dass ein Schuldner die Bank beauftragt, dem Gläubiger eine Leistung zu garantieren. Theoretisch muss der Garant keine Bank sein, aber in der Praxis überwiegt diese Art der Garantie. Die Bank selbst als Garant sichert sich wiederum für ihre Garantieverpflichtung ab, und zwar zum Beispiel durch Forderungszessionen oder ein Kautionspfandrecht oder dadurch, dass die Garantie bedingt erteilt wird, etwa mit der Bedingung, dass sie erst wirksam wird, wenn die Zahlung des Garantieempfängers auf ein bestimmtes Konto bei der Bank eingeht. ?Bankgarantien in der notariellen Praxis sind beispielsweise im Bauträgervertragsrecht von wesentlicher Bedeutung. Dieses Gesetz enthält Schutzbestimmungen für Konsumenten, wenn sie ein noch nicht fertig gestelltes Bauwerk erwerben. Der Bauträger hat verschiedene Verpflichtungen, unter anderem die Verpflichtung, Rückforderungsansprüche oder Fertigstellungsansprüche des Erwerbers abzusichern. Diese Absicherung kann durch eine Bankgarantie erfüllt werden. Der Bauträger hat unter bestimmten Voraussetzungen einen Treuhänder zu bestellen, und zwar einen Notar oder einen Rechtsanwalt. Im Rahmen seiner Tätigkeit hat der Treuhänder die Sicherungspflichten des Bauträgers zu überwachen. Dazu kann es also gehören, die Bankgarantien inhaltlich zu überprüfen und dann die Garantiedokumente zu verwahren und zur gegebenen Zeit an den Erwerber auszufolgen.

?Garantieverträge machen häufig Auslegungsprobleme. Die Formulierung der Garantie ist daher vom Treuhänder im Interesse der Beteiligten genau zu prüfen. Die Abstraktheit der Bankgarantie hat einerseits die Folge, dass die Bank nur die formellen Voraussetzungen zu überprüfen hat, wenn sie den Garantieanspruch erfüllen muss. Andererseits aber bedeutet die Formstrenge auch, dass eine Verletzung der formellen Voraussetzungen für die Geltendmachung der Garantie zum Anspruchsverlust führt. ?Aufgabe des Notars als Treuhänder wird es daher sein, selbst den Text der Garantie zu erstellen oder die vom Bankinstitut vorgelegte Garantie auf ihren Inhalt hin zu überprüfen, die Garantieurkunde zu verwahren und im Interesse des Kunden zu verwenden. Es ist also bei der Formulierung auch darauf zu achten, ob der Notar als Treuhänder selbst die Garantie für den Kunden geltend machen kann. ?Neben der Bankgarantie wird häufig die sogenannte Patronatserklärung diskutiert. Diese lässt sich als formfreie Erklärung definieren, wonach in mehr oder weniger bestimmter Form für den wirtschaftlichen Erfolg eingestanden wird. Die notarielle Tätigkeit mit ihrer Exaktheit und der Aufgabe, dem Kunden Sicherheit zu gewähren, wird im Allgemeinen die Übernahme solcher Patronatserklärungen ausschließen, so dass ich hier nicht näher auf dieses in der wirtschaftlichen Praxis durchaus verwendbare Instrument der Besicherung eingehen will.

Sicherungszession

Sicherungsinstrumente entwickeln sich in der rechtlichen und wirtschaftlichen Praxis in Ergänzung zu den gesetzlichen Regeln. Die Sicherungszession ist ein Beispiel dafür. Sie ist allerdings im österreichischen Recht in einigen Bestimmungen erwähnt und zum Beispiel in der Konkursordnung als gültig anerkannt. Da die Sicherungszession der Verpfändung verwandt ist, wird auch hier auf das Problem der Publizität Rücksicht genommen werden müssen. Gegenstand der Sicherungszession ist die Abtretung von Rechten. Häufig wird in der Faktura des Lieferanten die Zession seiner Forderung an eine Bank enthalten sein. Ein anderes praktisches Beispiel ist die Abtretung von Gesellschaftsrechten als effektive Sicherung von Ansprüchen. Durch die Zession wird der Erwerber Eigentümer des abgetretenen Rechts, welches er daher im Außenverhältnis uneingeschränkt ausüben kann. Im Konkurs hat er das Absonderungsrecht. Der Gläubiger verwertet den abgetretenen Anspruch selbst, so dass hier der Masseverwalter nicht tätig wird. Probleme sind die Rechtsunsicherheit durch mangelnde Publizität, wobei als Hilfsmittel häufig ein Vermerk in den kaufmännischen Büchern erwähnt wird. Ein weiteres Problem bei Abtretung von Gesellschaftsrechten ist natürlich, dass die Abtretungsvoraussetzungen laut Gesellschaftsvertrag einzuhalten sind, also unter Umständen eine Zustimmung der übrigen Gesellschafter oder der Gesellschaft einzuholen ist. Wenn eine Sicherungsabtretung von Anteilen einer Gesellschaft erfolgt, dann sollte auch geregelt werden, wer das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung ausüben wird und wie dieses Stimmrecht im Interesse beider Vertragsteile zu binden ist. Hier kommt also dem Notar bei der Vertragsverfassung eine wesentliche Aufgabe zu. Diese setzt natürlich voraus, dass dem Notar der Inhalt des Geschäfts überhaupt bekannt wird und er nicht aufgrund mangelhafter Information oder oberflächlicher Befragung rein den Formalakt der Abtretung beurkundet, ohne sich um den Inhalt ausreichend zu kümmern.

Vinkulierung von Versicherungen

In der notariellen Praxis spielt dieses Sicherungsinstrument eine erhebliche Rolle. Folgende Beispiele sind zu erwähnen: Im Zusammenhang mit der Kreditgewährung wird der Kreditgeber häufig den Abschluss einer Lebensversicherung und die Vinkulierung dieser Versicherung verlangen. Bisweilen wird die Versicherung eines Dritten und nicht des Hauptschuldners als Sicherungsobjekt herangezogen. Daraus ergeben sich dann Probleme, zum Beispiel im Erbfall. Wenn der Sicherungsgeber verstirbt, werden seine Erben Anspruch darauf haben, dass der Hauptschuldner für die Freigabe der Versicherungssumme sorgt. Fragen sollten tunlichst im Voraus geregelt werden. Der Notar hat daher in diesem Zusammenhang eine wesentliche Belehrungspflicht, sowohl wenn im Zusammenhang mit der Darlehens- oder Kreditgewährung eine Versicherung betroffen ist oder auch im Zuge einer Testamentserrichtung. Im Verlassenschaftsverfahren werden durch derartige Vinkulierungen von Versicherungen auch Pflichtteilsfragen problematisch werden.

Hypothekarische Besicherung

Der weiters überwiegende Teil der Sicherungsrechte in der notariellen Praxis wird in Hypotheken zu finden sein. Hier ist die Aufgabe des Notars häufig die Urkundenerrichtung oder auch nur die Beglaubigung und die Übernahme der Treuhandschaft zur Verbücherung. Bisweilen, aber viel zu selten nach unserer Auffassung, wird auch eine vollstreckbare Urkunde als Notariatsakt in Frage kommen. Sonst besteht bekanntlich in Österreich keine Beurkundungspflicht. Probleme für den Notar als Treuhänder wirft die Frage auf, ob er selbst die Unterschrift auf der Pfandurkunde beglaubigen kann bzw den vollstreckbaren Notariatsakt beurkunden kann. Aufgabe des Treuhänders ist es im Allgemeinen die von der Bank oder Bausparkasse vorgelegte Pfandurkunde zu prüfen und allenfalls zu ergänzen. Der Treuhänder wird für die Registrierung der Treuhandschaft und für die Herstellung des Versicherungsschutzes zu sorgen haben. Eine spezielle Problematik ist die Absicherung durch Simultanhypotheken.

Beispielsweise wird eine Liegenschaft gekauft und mehrere Liegenschaften, von welchen ein Teil bereits Eigentum des Schuldners ist, sollen mit erstrangigen Pfandrechten besichert werden. Hier wird der Notar die Aufgabe haben, für die notwendige Sicherheit zu sorgen und gleichzeitig den kostengünstigsten Weg zu wählen. Im Allgemeinen wird eine Ranganmerkung der beabsichtigten Veräußerung und möglicherweise eine Ranganmerkung der Verpfändung vorzusehen sein. Allenfalls wird der Treuhänder auch mit dem Rechtsinstrument der Vormerkung von Rechten zu arbeiten haben, bevor er die Einverleibung der Rechte im Grundbuch durchführen kann. Auf diese Spezialitäten des österreichischen Grundbuchsrechts will ich hier nicht näher eingehen, weil unsere italienischen Kollegen damit wahrscheinlich Verständnisprobleme hätten. Schließlich gestatte ich mir kurz auf die sogenannte Eurohypothek hinzuweisen. Hier geht es um Bestrebungen der Europäischen Union, ein abstraktes Besicherungsmittel mit grenzüberschreitender Verwendbarkeit zu entwickeln. Es soll also eine einheitliche Sicherheit in mehreren Ländern der EU hergestellt werden können. Wirtschaftlicher Hintergrund ist es, international tätigen Kreditgebern die Möglichkeit zu geben, ein allgemein anerkanntes Sicherungsinstrument zu nutzen und auch diese Besicherung ohne weitere Formprobleme möglichst einfach weiterzuübertragen. Diese Weiterübertragung der Besicherung soll die Refinanzierung für den Kreditgeber auf dem internationalen Kreditmarkt erleichtern.

Es handelt sich hier um ein gigantisches Marktvolumen und dementsprechend große wirtschaftliche Interessen. Das Schlagwort Herstellung eines Binnenmarktes für Konsumentenkredite verdeckt aber die zahllosen Fragen, die mit derartigen Konstruktionen verbunden sind. Beispielsweise wird es um die Frage des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstands gehen. Als Beispiel mag folgendes dienen: Eine schottische Bank gibt über ihre litauische Tochter einem italienischen Staatsbürger einen Kredit, der in Österreich besichert wird. Welches Recht soll jetzt anwendbar sein? Soll die Rechtswahl erlaubt sein? Im ersten Moment scheint alles für die Zulässigkeit der Rechtswahl und der Gerichtsstandsvereinbarung zu sprechen, allerdings wird der wirtschaftlich stärkere Teil, also die Bank, dem Kunden ihr Recht und ihren Gerichtsstand vorschreiben, womit für den Kunden als Konsumenten sehr wesentliche Probleme eintreten, die er im Zeitpunkt der Aufnahme des Kredits entweder gar nicht erkennt oder jedenfalls für unbedeutend hält. Einer der Vorbereitungsschritte für diese internationale Kreditgewährung besteht in der Herstellung eines Informationssystems, mit welchem Kreditgeber in die Lage versetzt werden sollen, den Wert von Pfandobjekten grenzüberschreitend festzustellen. Unter dem Stichwort EULIS oder European Land Information Service gibt es weit gediehene Versuche, grenzüberschreitend rechtliche und wirtschaftliche Informationen über Grundstücke zur Verfügung zu stellen. Die Problematik dieses Systems ist gewaltig. Sie beginnt mit den Sprachbarrieren und geht weiter über die unterschiedlichen Sicherungssysteme der einzelnen Länder und wird meines Erachtens nie eine verlässliche Grundlage darstellen können, um eine effektive Bewertung aus der Ferne zu ermöglichen. Sie kann also bestenfalls eine Erstinformation darstellen, die danach nähere Überprüfungen an Ort und Stelle auslöst. Dazu wird es auch erforderlich sein, einen allgemein verwendbaren Standard für die Erstellung von Gutachten zur Liegenschaftsbewertung zu schaffen. Die Haltung zur Eurohypothek ist in Österreich skeptisch. Einerseits wurde die Vorarbeit EULIS unterstützt, andererseits aber hat unser Justizministerium überhaupt kein Interesse, die Einführung einer Eurohypothek zu fördern oder zu ermöglichen. Gerade die Übertragbarkeit von Hypotheken ohne besondere Formvorschriften und vor allem ohne zusätzliche Gebühren wird nicht gewünscht. Dazu muss man wissen, dass ein wesentlicher Teil der Arbeit unserer Justiz über Gebühren des Grundbuchs finanziert wird. Als Alternative zur grenzüberschreitenden Eurohypothek bietet es sich an, dass ausländische Banken im Inland Filialen gründen oder erwerben und die Kreditgewährung nach den örtlichen Regeln vornehmen. Österreichische Banken sind in diesem Weg schon weit fortgeschritten. Vorteil für den Konsumenten ist es, dass er es mit heimischen Banken und heimischen Rechtsvorschriften zu tun hat. Nachteil ist, dass die Refinanzierung der Banken erschwert ist und dass es nicht zur Herstellung eines Binnenmarktes in der EU kommt. Vom Binnenmarkt erwartet sich die Europäische Kommission eine Verbesserung der Konditionen für den Schuldner durch Nutzung internationaler Kapitalmärkte. Wenn es um Bestrebungen der Eurohypothek gehen wird, ist das Notariat gefordert. Für uns wird hier ein hoher Grad an Wissen erforderlich sein, um den Klienten über die jeweils anstehenden Fragen beraten zu können. Es wird wahrscheinlich eine Frage einiger Jahre werden, bis sich entscheidet, ob diese Eurohypothek oder eine ähnliche grenzüberschreitende Besicherungsart eingeführt werden wird. Vielleicht wird ein anderer Referent ihnen dann über den österreichischen Standpunkt zu derartigen Fragen berichten können. Ich schließe jetzt mein Referat und danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit. Einige Literaturhinweise Harrer; Sicherungsrechte; Manz 2002. Eicher; Ausgewählte Probleme des Mobiliarpfandrechts; Orac 1999. Andová; Das Mobiliarpfandrecht in Österreich, Ungarn, Tschechien und der Slowakei; Schriftenreihe des Österreichischen Notariats, Band 27; Manz 2004. Spitzer; Die Pfandverwertung im Zivil- und Handelsrecht; Veröffentlichungen des Ludwig-Boltzmann-Institutes für Gesetzgebungspraxis und Rechtsanwendung, Band 15; Manz 2004. Band 31, Schriftenreihe des Österreichischen Notariats; Basel II – Der Notar und die Kreditbesicherung im europäischen Umfeld; Hrsg

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