Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Lienz 2018/3) Notarssessor Johannes Eichelsdörfer

XLIII Convegno del Notarcomitato

Österreichisch-Italienisches Komitee des Notariats
Comitato Italo – Austriaco del Notariato

12 e 13 ottobre 2018 a Lienz (Tirolo orientale) Austria

LIMITAZIONI DELLA PROPRIETÀ IN AUSTRIA – EFFETTI REALI OD OBBLIGATORI

Un confronto fra le situazioni in Italia, Austria e Germania

La situazione giuridica in Germania

Johannes Eichelsdörfer, Notarassessor

A) LE SERVITÙ PERSONALI

a) Usufrutto

1. Elementi ed effetti

L’usufrutto – in Germania chiamato Nießbrauch –  trova la sua disciplina nei §§ 1030 e ssg. BGB (Bürgerliches Gesetzbuch / Codice Civile). L’usufrutto consente il totale e illimitato diritto di usare il fondo, ovvero di goderne i frutti. Uso e godimento dei frutti sono strettamente legati nel concetto di usufrutto. Nel rapporto fra proprietario e usufruttuario, solo quest’ultimo ha il diritto di utilizzare, in qualsiasi modo, il fondo, mentre il proprietario viene escluso. A seconda del tipo di accordi però, nei singoli casi si possono escludere particolari utilizzi dal diritto di usufrutto, e ciò con effetti reali.

2. Intavolazione

L’usufrutto viene registrato tavolarmente, sul fondo onerato e a favore / beneficio dell’usufruttuario. Tale intavolazione esclude il proprietario dall’utilizzo e dal godimento dei frutti del fondo, che vanno a favore dell’usufruttuario.

3. Durata del diritto di usufrutto

Il diritto di usufrutto può durare – ai sensi del § 1061 BGB – al massimo sino al decesso dell’usufruttuario. Alla sua morte quindi si estingue il diritto di usufrutto, e ciò è disciplina cogente, ex lege. Le parti non possono disporre di questo diritto in forma testatoria, non essendo questo ereditario, ed il registro tavolare andrà tempestivamente informato dell’estinzione del diritto. Le parti però hanno facoltà di assoggettare l’usufrutto a condizioni o limiti temporali, pertanto esso potrà estinguersi anche prima del decesso del beneficiario. Se il beneficiario è una persona giuridica, il diritto si estinguerà con l’estinzione del beneficiario (ad esempio con la liquidazione di una società).

4. Più beneficiari contemporaneamente

Del diritto di usufrutto possono essere nominati più beneficiari contemporaneamente, in comunione. Essi dispongono quindi di quote ideali, ai sensi dei §§ 741 sgg. BGB (ad esempio: quota di 1/2 sull’usufrutto, gli avventi diritto dovranno concordare le regole di utilizzo) oppure usufrutto in comune (gli aventi diritto dispongono congiuntamente del patrimonio). È possibile anche una comunione “disgiunta” i sensi del § 428 BGB: in tal caso gli usufruttuari non sono legalmente vincolati fra loro, e si limitano a vicenda nell’esercizio del diritto. Tale differenziazione è rilevante per il rapporto fra i diversi usufruttuari. Un’altra variante possibile è quella in cui il fondo viene gravato nel suo insieme, ma il diritto usufruttuario di un beneficiario viene limitato ad una quota. In questo ultimo caso il proprietario e l’usufruttuario costituiscono una “comunione d’uso e gestione” (Nutzungs- und Verwaltungsgemeinschaft).

5. Accrescimento

Nel caso l’usufrutto sia stato concesso a più beneficiari congiuntamente, al recesso di uno di essi il diritto permane interamente per gli altri. Ciò si dica anche nel caso di una comunione d’uso, ai sensi del § 428 BGB. Nel caso invece in cui più persone siano beneficiarie di quote ideali, al recesso di una di loro la quota ideale (ovvero il diritto del singolo) si estingue, mentre i rimanenti permangono nel diritto in comunione.

6. Susseguirsi di beneficiari

Lo stesso diritto d’usufrutto non può essere consentito a più beneficiari in successione temporale, in quanto già § 1061 BGB esclude che esso sia ereditario (nessuna successione mortis causa). Secondo § 1059 BGB inoltre viene escluso anche un trasferimento inter vivos, ovvero il beneficiario non può concedere tale diritto ad altri beneficiari. Il diritto di usufrutto concesso ad un solo beneficiario potrà però venir disposto in modo “condizionato”, ovvero all’avverarsi di particolari condizioni il diritto passerà da un beneficiario ad un altro. In questo caso però la dogmatica del diritto tedesco non rileva alcun trasferimento, accrescimento o ampliamento dell’usufrutto, bensì l’estinzione del precedente (al verificarsi della condizione stabilita) e l’accensione di un successivo, in quanto il nuovo beneficiario viene nominato in forma anticipata (preventiva). Eccezione a queste disposizioni riguardano le persone giuridiche o società di persone con carattere di persona giuridica. Una possibilità viene concessa all’usufruttuario, e cioè – quale titolare di un diritto – di concedere l’esercizio dell’usufrutto ad un terzo, nel qual caso viene in essere un rapporto obbligazionario fra i due, in quanto l’uso e godimento dei frutti da parte del terzo viene “tollerato” dal beneficiario (Duldungsverpflichtung). Questa possibilità, ovvero la concessione di esercitare il diritto, può essere derogata con effetti reali a mezzo di accordo fra le parti.

b) Servitù personale limitata (diritto d’uso)

1. Suoi elementi ed effetti

La servitù personale limitata (disciplinata in §§ 1018, 1090 BGB) dispone che il beneficiario, nella sua qualità di parte non proprietaria di un fondo dominante, possa usare solo in particolari singoli casi il fondo gravato oppure possa vietare al proprietario del fondo gravato particolari usi. Uno dei classici esempi è il diritto di stoccare materiali su un fondo, oppure di vietare che su questo si svolgano attività inquinanti. Il campo di applicazione può venir delimitato con effetti reali su una parte soltanto del fondo (andamento di una strada), fermo restando però che il fondo viene comunque gravato in toto.

2. Intavolazione

Il diritto (servitù) viene a gravare, nel registro tavolare, tutto il fondo, a favore del beneficiario. Se è fattibile, ovvero se non vi è il rischio che subentrino incomprensioni o dubbi, è possibile intavolare anche un aggravio solo sulla parte del fondo concretamente coinvolta.

3. Durata

Il diritto può durare al massimo sino al decesso dell’usufruttuario, estinguendosi quindi alla sua morte, e ciò è disciplina cogente, ex lege. ed il registro tavolare andrà tempestivamente informato dell’estinzione del diritto. Le parti però hanno facoltà di assoggettare tale diritto a condizioni o limiti temporali, pertanto esso potrà estinguersi anche prima del decesso del beneficiario (per decorrenza dei termini concordati). Può essere concesso a terzi di esercitare tale diritto, solo se esplicitamente concordato.

4. Più beneficiari contemporaneamente

Anche per il diritto d’uso vale che esso può essere concesso a più beneficiari contemporaneamente, in comunione. Più persone possono quindi essere titolari del diritto in quote ideali o in forma congiunta. Il caso delle quote ideali è però possibile solo nel caso che anche l’uso sia divisibile (non, per esempio, il diritto di vietare un particolare utilizzo)

5. Accrescimento

Il diritto d’uso concesso ad una persona può essere anche regolato e disposto in modo “condizionato”, ovvero all’avverarsi di particolari condizioni il diritto passerà da un beneficiario all’altro.  In questo caso però la dogmatica del diritto tedesco non rileva alcun trasferimento, accrescimento o ampliamento del diritto d’uso, bensì l’estinzione del precedente (al verificarsi della condizione stabilita) e l’accensione di un successivo, in quanto il nuovo beneficiario viene nominato in forma anticipata. Nel caso il diritto d’uso sia stato concesso a più beneficiari congiuntamente, al recesso di uno di essi il diritto permane interamente per gli altri. Questo vale anche nel caso di una comunione d’uso, ai sensi del § 428 BGB. Nel caso in cui più persone siano beneficiarie di quote ideali, al recesso di una di loro la quota ideale si estingue, i rimanenti costituiranno quindi (o continueranno ad avere – a seconda della tipologia) comunione d’uso con il proprietario.

6. Susseguirsi di beneficiari

Tale diritto non può essere trasferito inter vivos (§ 1092 I 1 BGB) e – a differenza dell’usufrutto – si potrà concedere in forma obbligazionaria tale diritto a terzi solo se ciò viene esplicitamente consentito (§ 1092 I 2 BGB). Il beneficiario non può quindi in alcun modo trasmettere il diritto con effetti reali. Inoltre anche questo diritto non è ereditabile. La nomina di più beneficiari in successione cronologia viene considerato dalla disciplina quale disposizione di diversi diritti in successione temporale. Nuovamente troviamo qui eccezioni per le persone giuridiche, in particolare ad esempio nel caso di trasferimenti patrimoniali.

c) Il diritto di abitazione

1. Elementi ed effetti

Il diritto reale di abitazione, secondo § 1093 BGB, rappresenta un caso particolare delle servitù personali limitate. Il titolare di questo diritto potrà utilizzare, escludendone il proprietario, immobili o locali su un fondo a scopo abitativo. Tale diritto può essere disposti solo a fini residenziali, ed il suo esercizio può essere limitato a singole stanze, locali o edifici su un fondo.

2. Intavolazione

La servitù (diritto di abitazione) grava sempre su tutto il fondo, e come tale viene intavolato, anche se l’esercizio viene limitato a determinate parti, locali o edifici.

3. Durata

L’esercizio del diritto può venir limitato nel tempo, ma dura al massimo sino al decesso del beneficiario, estinguendosi alla sua morte. Non è consentito trasferimento inter vivos. Ne può essere consentito l’esercizio (non il trasferimento) a terzi solo se esplicitamente concordato. Eccezione fanno i casi di trasferimento patrimoniale fra persone giuridiche.

4. Più beneficiari contemporaneamente

Tale diritto può essere concesso a più persone contemporaneamente, con lo stesso grado e rango. Esso può venir concesso anche in forma congiunta, o in comunione, ai sensi del § 428 BGB. Il diritto di abitazione, essendo diritto indivisibile, non può venir concesso, a diverse persone, per quote.

5. Accrescimento

Nel caso il diritto di abitazione sia stato concesso a più beneficiari congiuntamente, al recesso di uno di essi il diritto permane interamente per gli altri. Egualmente si verifica in caso di semplice comunione, § 428 BGB.

6. Susseguirsi di beneficiari

Il diritto di abitazione non è trasferibile inter vivos. Pertanto un beneficiario non potrà trasmettere questo diritto con effetti reali. Inoltre il diritto di abitazione non è ereditabile. La nomina di più beneficiari in successione cronologia è possibile e viene considerato dalla disciplina quale disposizione di diversi diritti in successione temporale.

B) SERVITÙ PREDIALI (servitù reali)

a) Le servitù prediali a.S.d. § 1018 BGB (servitù reali)

1. Definizione

La servitù prediale (= servitù reale) permette al proprietario del fondo dominante di utilizzare in determinato modo il fondo servente, di vietare su questo determinati usi o di escludere per il fondo servente l’esercizio di diritti ad esso legati nei confronti del fondo dominante. Pertanto il diritto deriva dall’essenza di proprietà sul fondo dominante ed è indipendente dalla persona del proprietario

2. Registro tavolare

Il diritto viene iscritto ovvero intavolato aggravanto tutto il fondo. Eventuali limitazioni locali del diritto (campo di applicazione o di esercizio) possono venir concordate, con effetti reali, e quindi venir intavolati oppure semplicemente essere regolati in forma obbligatoria. Se è fattibile, ovvero se non vi è il rischio che subentrino incomprensioni o dubbi, è possibile costituire servitù anche solo su una parte del fondo, intavolando quindi solo l’aggravio solo sulla parte del fondo concretamente coinvolta. In tal caso non è più necessaria una limitazione del campo di applicazione o di esercizio (ad esempio diritto di passaggio).

3. Effetti

La servitù consente al proprietario del fondo dominante di esercitare determinate azioni o diritti nei confronti del proprietario del fondo servente. Il proprietario del fondo servente viene quindi limitato nei suoi diritti dispositivi assoluti, ovvero escluso dall’esercizio di una parte dei suoi diritti di utilizzo. La sua proprietà viene quindi decurtata dalla servitù (concetto di principio è quello del diritto reale limitato).

4. Condizioni quadro

Una servitù prediale è consentita con grande ampiezza di contenuti, in effetti può avere qualsiasi elemento fondante, nonostante ciò il § 1019 BGB determina che il suo contenuto fondamentale può essere solo un elemento che produca concreto e legittimo vantaggio personale ovvero economico nell’utilizzo del fondo dominante. Tale definizione viene interpretata con grande liberalità nel diritto tedesco. Pertanto la servitù può venir costituita con qualsiasi contenuto che favorisca anche solo indirettamente l’utilizzo del fondo dominante. Diversissime sono quindi le possibilità dispositive, con vantaggi che vanno da una riduzione di una via di accesso, alla promozione o miglioramento di un esercizio imprenditoriale, sino all’ottenimento di una più ampia visione panoramica.

b) Servitù speciale (o irregolari)

Anche persone giuridiche pubbliche (enti) possono divenire beneficiarie di tutti i diritto sopra elencati, e dei diritti reali che andremo a vedere. Un comune, ad esempio, può certamente beneficiare di una servitù o di un usufrutto. I diritti potranno essere però esercitati solo dall’ente pubblico (comune) attraverso i suoi organi rappresentativi (sindaco e consiglio comunale), che li possono esigere anche a giudizio. Eventualmente si può prendere in considerazione, in casi eccezionali, che su base costituzionale sorga il diritto dei cittadini ad esigere l’esercizio dei diritti reali da parte del comune. I cittadini stessi, nella loro qualità generale, non potranno in alcun caso esercitare in prima persona tali diritti, non essendone titolari. Il titolare risulta il comune (ente) quale persona giuridica.

C) DIRITTI EDIFICATORI e SUPEREDIFICATI

a) Il diritto edificatorio (Erbbaurecht)

1. Natura, contenuti e registrazione

Il diritto tedesco, nei §§ 93, 94 BGB, stabilisce il principio dell’unitarietà della proprietà su un fondo e sugli edificati soprastanti. Una scissione richiede una base giuridica e legale, come richiede § 95 I 2 BGB. Ed è qui che subentra la Legge sul diritto edificatorio (Erbbaurechtsgesetz), secondo cui il fondo può venir gravato dal diritto del beneficiario di edificare, possedere e mantenere costruzioni sulla e sotto la superficie del fondo. Il beneficiario potrà anche mantenere il fondo o in caso di distruzione, riedificare. Il beneficiario è tenuto anche ad assumersi l’onere dei costi, privati e pubblici, e delle imposte. Il diritto ad edificare viene iscritto al registro tavolare a carico del fondo (utilizzato), non essendo però consentito limitare tale diritto a singole parti di un edificio (ad esempio un solo piano). Il diritto ad edificare rileva una natura talmente reale da poter esso stesso (e non la proprietà del fondo) essere gravato con diritti pignoratizi (Grundpfandrecht), raggiungendo una fortissima analogia con il diritto proprietario.

2. Intavolazione

Il diritto ad edificare viene iscritto al registro tavolare in relazione al fondo e a beneficio del titolare nominato. Per principio può essere iscritto esclusivamente a rango primario, non può essere scalzato da altri diritti registrabili, e questo per consentire che il diritto ad edificare possa essere durevole a lungo termine (fondamentale questo in relazione a esecuzione forzata contro tali diritti preminenti). Ed anche in seguito all’intavolazione, il diritto edificatorio non concederà la precedenza ad altri diritti. Inoltre, per l’intavolazione, viene redatto un apposito foglio, in cui potranno venir iscritte relativi oneri reali costituiti sul diritto edificatorio. Vediamo quindi la sua fortissima analogia con la proprietà.

3. Trasferibilità ed ereditarietà

Il diritto ad edificare è ereditabile e può liberamente veni trasferito a terzi, anche se nel relativo contratto dovrà essere dichiarata anche l’approvazione del proprietario del fondo. Il trasferimento avviene a mezzo di negozio inter vivos. Il diritto ad edificare può anche venir costituito con effetto limitato nel tempo, estinguendosi quindi allo scadere dei termini concordati. Non è consentita invece la disposizione di clausole o condizioni risolutive (ovvero estinzione del diritto nel caso di sopravvenienza di particolari eventi)

b) Superedificati

Il diritto tedesco non prevede il superedificato quale diritto o onere reale. Ma il codice civile, nel § 95 I BGB, stabilisce che beni e cose, introdotte in un fondo solo per rispondere ad una necessità o scopo temporaneo, non possano diventare parte del fondo stesso (nessuna commistione quindi), per cui la proprietà del fondo e quella al bene introdottovi temporaneamente non possono fondersi (Scheinbestandteile = parti apparentemente costitutive). Per questo motivo non necessariamente un edificio costruito solo per un temporaneo uso o scopo (per es. per la durata di un contratto di locazione) appartengono o sono di proprietà del proprietario del fondo. Affinché ciò sia chiaro però, dovrà essere esplicitamente definito, in occasione della costruzione dell’edificio, che questo verrà smantellato al termine o al raggiungimento dello scopo previsto, e che quindi non passi in proprietà al proprietario del fondo. In effetti una situazione che già ex lege viene ad avverarsi, e non si rende necessario gravare il fondo con un onere o un diritto reale. Pertanto abbiamo anche maggiore elasticità nell’intavolazione del diritto ad edificare, grazie agli accordi fra le parti.

D) ONERI REALI

a) Natura, contenuti e intavolazione

Un onere reale da facoltà al titolare del diritto di esigere regolarmente prestazioni “derivanti dal fondo gravato”. Contenuto di questo istituto giuridico sarà pertanto sempre una azione positiva (e non una semplice omissione). La formulazione “derivante dal fondo gravato” (aus dem Grundstück) ha la funzione di sottolineare la responsabilità reale del fondo onerato. Pertanto il proprietario del fondo gravato risponde per la prestazione in modo personale, quale debitore, ed anche con il fondo stesso, onde per cui, in caso di mancata prestazione, si può attingere ad una liquidazione del fondo. Le prestazioni richieste non necessariamente devono essere specificamente legate al fondo, e così possiamo avere – come contenuto dell’onere reale – prestazioni quali consegna dei frutti agrari, oppure pagamento di vitalizi, oppure opportunità abitative o servizi personali, oppure la gestione o l’esercizio di una struttura.

b) Intavolazione

L’onere reale può venir intavolato a favore di un titolare concreto oppure del proprietario del fondo dominante, a carico del fondo servente. L’intavolazione l’onere garantisce e si assicura il rango nei confronti di altri aggravi del fondo. L’intavolazione è la base reale e la garanzia per poter utilizzare il fondo in caso di azione rivendicativa per i diritti legati all’onere reale.

c) Trasferibilità ed ereditarietà

Un onere reale costituito a favore del proprietario di un fondo non può essere svincolato dal fondo stesso. Un onere reale costituito a favore di singole persone non può essere vincolata alla proprietà di un fondo. Sia il trasferimento inter vivos che la successione mortis causa sono escluse, se la natura della prestazione reiterata o espliciti accordi lo escludono. Il diritto di esigere estrapolate, singole prestazioni (delle regolari concordate) non è trasferibile e neppure può essere oggetto di pegno. Escluse queste eccezioni, il diritto primario “onere reale” può essere trasferito. Una condizione risolutorio, ad esempio, può essere un pagamento a saldo o riscatto, con la prestazione del quale l’onere si estingue.

d) Differenze fra onere reale e obbligo vitalizio/privilegio (Rentenschuld)

Se il contenuto concordato è un pagamento a scadenze regolari, allora bisogna ricordare la differenza con l’obbligazione vitalizia, quale diritto reale. In caso di obbligazione vitalizia dovrà essere iscritta al registro tavolare la somma di riscatto, mentre non sussiste alcuna responsabilità personale, ma solo quella coperta con il fondo. L’obbligo vitalizio o privilegio è molto simile al pegno ipotecario e può garantire solo crediti pecuniari.

E) ALTRE LIMITAZIONI DELLA PROPRIETÀ

a) Diritto prelatorio / di prelazione

In Germania il diritto di prelazione può venir costituito sia in forma obbligazionaria che quale diritto reale. Un fondo (servente) può venir gravato a favore di una persona o a favore del proprietario di un fondo dominante in modo che il beneficiario, nel caso di alienazione del fondo gravato, abbia il diritto di subentrare quale acquirente nel contratto di vendita già concordato con terzi. Tale diritto può essere costituito per una operazione di vendita (la prima cronologicamente) oppure per più operazioni o per tutte le future possibili vendite. È comunque possibile un passaggio di proprietà a favore di terzi, nonostante ed in contrasto con il diritto di prelazione, in questo caso il titolare della prelazione potrà esigere dal terzo (acquirente) il consenso al trasferimento del fondo a proprio favore, contro rimborso del prezzo pagato da questi (effetti di una prenotazione). In tal modo il titolare della prelazione verrà esonerato dal “pagare” all’alienante il prezzo d’acquisto al precedente proprietario del fondo gravato (servente). Un diritto prelatorio costituito a favore del proprietario di un fondo dominante non potrà venir svincolato dal fondo stesso. Mentre un diritto di prelazione costituito a favore di una singola persona non potrà venir vincolato alla proprietà di un fondo. Un diritto prelatorio reale così sarà trasferibile o ereditabile solo in combinazione con il fondo dominante. Se costituito a favore di una persona sarà trasferibile o ereditabile solo se – a mezzo precedente accordo e iscrizione – ciò è divenuto un elemento di diritto reale.

b) Diritto (reale) di riacquisto

Il diritto di riacquisto in Germania può avere solo forma e carattere obbligazionari. Ein Una violazione avrà come conseguenza solo il diritto di rivendicare il risarcimento di danni. Ma non è possibile garantire in forma reale questo diritto, iscrivendolo al registro tavolare; rimane solo la possibilità di assicurarsi la possibilità di esercitare il diritto (condizionato) di restituzione (Rückübereignung) a mezzo di annotazione tavolare. In tal modo atti dispositivi in relazione al fondo, che vadano ad inficiare o ledere il diritto di riacquisto diventano relativamente inefficaci, ed il titolare del diritto leso potrà rivendicare la ri-immissione in possesso (restituzione) da parte del nuovo proprietario.

c) Divieti di aggravio ed alienazione

In Germania, in generale, divieti di aggravio o di alienazione non possono essere concordati o costituiti con effetti reali. Una procedura che meglio si avvicina ad un effettivo divieto di aggravio ed alienazione è la cosiddetta annotazione (Vormerkung) nel registro tavolare, grazie ci si può garantire diritti contro eventuali variazioni della situazione dei diritti reali. Il proprietario potrà continuare a disporre, anche con oneri, del suo fondo (cioè le intavolazioni riguardanti il fondo non vengono bloccate), ma tali disposizioni non avranno effetti nei confronti del titolare della annotazione. A tutela ed adempimento del diritto così garantito, il titolare dell’annotazione potrà far invalidare (ripristinando la situazione ante quo) le disposizioni che vadano a ledere il suo diritto (alienazioni, aggravi…), quasi avesse effettivamente intavolato un divieto di alienazione e aggravio.

Inoltre si possono effettuare al registro tavolare anche altri tipi di annotazione (Vermerke), che in particolari casi previsti dalla legge tutelano ovvero rendono impossibile l’acquisto in buona fede di un fondo, nel caso il suo proprietario non ne possa disporre liberamente, non vi abbia diritti dispositivi o se tale transazione necessiti di autorizzazione di terzi (in genere creditori). Si ricordano qui esemplificativamente l’annotazione ai sensi del § 161 BGB relativa all’acquisizione ereditaria con beneficio d’inventario, oppure l’annotazione di asta pubblica immanente, oppure quella di esecuzione testamentaria. Importante notare che tali annotazioni escludono solo l’acquisto in buona fede e garantiscono divieti di alienazione definiti per legge.

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