DR. JOHANNES LOCNIKAR
Trasferimento di sede oltre il confine dello stato, cioè fondazione di
una succursale di società di persone e società di capitali oltre i confini nazionali
La mia relazione si riferisce esclusivamente alle società di persone e di capitali con propria personalità giuridica, sebbene le vie legali da analizzare siano immaginabili anche in riferimento a società esclusivamente “interne” (Innengesellschaften), pur con scarsa importanza in pratica.
I. Trasferimento di sede oltre i confini nazionali
Bisogna distinguere il caso in cui una società di persone oppure di capitali venga trasferita in Austria dopo la chiusura della sua sede sinora valida oppure se si tratti del trasferimento della sua sede centrale per l´estero (estera) verso l´Austria: per esempio, una società a responsabilità limitata italiana chiude la sua sede in Italia e si trasferisce interamente in Austria. Per mancanza disposizioni di legge adeguate questo procedimento non corrisponde a null´altro che alla costituzione di una nuova società in Austria. Quindi in questo caso sarebbero da applicare e rispettare le norme relative vigenti. La da tempo progettata “Societas Europea”, quale istituto giuridico di diritto comune europeo, non è ancora giunta a concretizzazione. Questa tipologia societaria che in senso ampio è sostanzialmente una riproduzione di una società per azioni, oltre ad altre numerose agevolazioni, consentirebbe trasferire la propria sede in qualsiasi momento da uno stato membro all’altro. Per il resto si rimanda al caso eccezionale come descritto in seguito (cfr. II. – A. 4).
II. Costituzione di una filiale
A. Costituzione di una filiale di una società di persone oppure di capitali straniera (italiana) in Austria:
1. Diritto applicabile
Sono determinanti le norme della legge riguardante la modifica del diritto delle società per adeguamento alle direttive europee (fonte per austria EU-Ges RÄG gazzetta ufficiale austriaca 1996/304) con cui si sono riformate le norme riguardanti la filiale nazionale di soggetti di diritto stranieri e standardizzate per tutte le forme di società in vasti ambiti. Come norma generale si applica l’articolo13 HGB (Handelsgesetzbuch – Codice commerciale austriaco) e come norme speciali gli articoli 107 e seguenti GmbH-Gesetz (legge austriaca riguardante le società a responsabilità limitata) per le società a responsabilità limitata e l’articolo 254 Aktiengesetz (legge austriaca per le società per azioni) per le società per azioni. Le norme citate hanno come punto di riferimento in prima linea le direttive dell’UE 21 dicembre 1989 riguardanti le filiali e variano per le società dell’UE e dell’area economica europea da una parte e per quelle provenienti da stati terzi dall’altro. Poiché ci troviamo qui di fronte alla costituzione interna (in Austria) di una società con sede all’estero, nascono naturalmente delle collisioni fra il diritto del paese sede dell´impresa e le norme austriache. La necessità di una delimitazione fra le norme nazionali e quelle estere sussiste soprattutto per quanto riguarda le seguenti questioni:
a) la filiale possiede una propria personalità giuridica autonoma?
b) quali norme di diritto societario società sono in vigore per la filiale nazionale?
c) in base a quali principi giuridici va valutata la rappresentanza organica e la rappresentanza per procura?
Questione sub a):
Se ad una filiale su territorio nazionale spetti una personalità giuridica autonoma dipende dal diritto dello stato sede della fililae (§ 12 IPRG – legge austriaca sul Diritto Privato Internazionale). Secondo il diritto austriaco una filiale su territorio nazionale di una società estera non possiede propria personalità giuridica. Quindi la società estera (società madre) sarà la titolare di diritti e doveri.
Questione sub b)
Tutte norme di diritto societario riguardanti l’organizzazione interna ed esterna della società (contratto societario, modifiche interne, organi e la loro posizione giuridica nel rapporto interno ed esterno, nonché autorizzazione alla gestione e rappresentanza ecc.) saranno da valutare in base al l diritto dello Stato, a cui la società estera per il suo status di persona giuridica va riferita. Questo è di importanza anche per la costituzione di filiali su territorio nazionale da parte di società estere, per cui l’atto di istituzione della filiale è da valutare secondo il diritto in vigore per la sede. Ciò significa che se nel luogo in cui la costituzione di una filiale (così in Austria) è considerato un atto di amministarzione, basta a tal fine una dichiarazione in tal senso dell’amministratore (estero). Una delibera dei soci è necessaria solo nel caso che essa sia prevista dal diritto dello Stato in cui ha sede la società. Gli aspetti che riguardanoinvece esclusivamente la filiale (come per esempio la registrazione della filiale nel territorio nazionale austriaco nel registro delle imprese) sono soggetti al diritto austriaco.
Questione sub c)
La giurisprudenza più risalente ritiene che, in l caso di istituzione di una filiale di società estera su territorio nazionale, sia la rappresentanza organica che la rappresentanza tramite persone incaricate (procuratori) siano regolarmente soggette al diritto austriaco. L’opinione dominante oggi distingue fra la rappresentanza organica, alla quale sarebbe applicabile il § 10 IPRG e la rappresentanza tramite rappresentanti nominati ad hoc (procuratori), che sarebbe invece soggetta al § 49 IPRG. Quindi la rappresentanza organica sarebbe da valutare secondo il diritto dello Stato in cui ha sede la società estera, mentre la rapresentanza tramite procuratori sarebbe soggetta al diritto austriaco. Recentemente la Suprema Corte di Giustizia (austriaca) ha condiviso questa interpretazione. Tuttavia parzialmente ed a ragione in caso di rappresentanza organica, viene ritenuta non applicabile la Sitztheorie (che ritiene applicabile il diritto dello Stato in cui ha sede la società) in base base al principio della tutela del traffico (applicazione del diritto nazionale per tutela della parte contraente): quindi gli Art. 49 comma 2 e 3 IRPG sulla tutela della fiducia sarebbero da applicare in via analogica, facendo riferimento, per il contenuto della rappresentanza, al luogo dell’attività anche per gli organi- rappresentanti. In questa maniera è da interpretare la corrispondente ordinanza legislativa, che definisce inefficace una restrizione del potere rappresentativo del rappresentante nazionale nei confronti di terzi.
2. Elementi fondamentali per la costituzione di una filiale di una società estera su territorio nazionale
La registrazione della costituzione su territorio nazionale di una filialee di una società estera non genera una nuova società di diritto interno, ma fa perdurare la stessa ancora come società estera. Oggetto di registrazione però non è più la costituzione effettuata su territorio nazionale, ma la stessa società estera In materia di diritto cambiario – valutario la filiale istitruita su territorio nazionale è considerata come interna. La costituzione nazionale di filiale di una società estera viene considerata in materia di diritto del registro delle imprese come se fosse la filiale di una società nazionale. Quindi la società estera viene registrata come se fosse una società nazionale. Se vengono istituite parecchie succursali all’interno, vengono trattate e registrate, ai sensi del diritto riguardante il registro delle imprese, come altre succursali di una società nazionale. È competente ogni tribunale depositario del registro delle imprese nel cui territorio di competenza si trova la sede della succursale nazionale. L’esistenza del soggetto di diritto è da indicare al registro delle imprese in occasione della registrazione della filiale. A comprova di ciò è valido l’estratto dal registro delle imprese estero. In mancanza di registro delle imprese nel luogo della sede principale è la prova va fornita tramite atti d’ufficio (lettera di conferma di un organo dell’impresa oppure di un notaio estero). Da dichiarare e registrare sono le indicazioni richieste dall’articolo 3 della legge sulla registrazione delle imprese (forma giuridica, sede, recapito ufficiale, breve descrizione dell´oggetto d’attività, gli organi, inizio e tipo dei loro poteri di rappresentanza) nonché le registrazioni speciali previste per i soggetti di diritto rispettivi secondo la legge sulla registrazione delle imprese. Inoltre sono da dichiarare e registrare l’attività della filiale, lo status di personalità giuridica del soggetto di diritto e, se esistente, il registro in cui il soggetto di diritto è registrato all’estero, con i corrispondenti codici di registrazione. Le persone che non sono autorizzate a rappresentare il soggetto di diritto già per legge, vengono registrare nel registro di ditte solo se il loro potere di rappresentanza si estende alla filiale nazionale.( per es. procura per la filiale). La ragione sociale della filiale nazionale deve chiaramente distinguersi da tutte le altre ragioni sociali già esistenti e registrate nel registro delle imprese nel luogo della filiale (§ 30 HGB). La ragione sociale della fillale nazionale può contenere anche un’aggiunta facente riferimento all’istituzione nazionale come p.e. “rappresentanza per l’Austria” “filiale Austria” ecc. Per le registrazioni, sottoscrizioni, presentazioni e divulgazioni sono d’altronde assolutamente valide le direttive nazionali austriache esistenti per un tale soggetto di diritto, a patto che il diritto estero non deroghi le disposizioni. A questo proposito si rimanda al modello della registrazione di una filaile nazionale di una società in nome collettivo italiana.
3. Particolarità per le società a responsabilità limitata e le società per azioni
Per l’istituzione di una filiale su territorio nazionale di una società a responsabilità limitata estera oppure di una società per azioni valgono le seguenti disposizioni particolari:
a) La società va notificata dagli amministratori oppure dai membri del consiglio di amministrazione in numero tale corrispondente a quello necessario per la rappresentanzadella società, per la registrazione nel registro delle imprese.
b) Per le società a responsabilità limitata e le società per azioni il cui statuto personale non sia soggetto al diritto di uno stato membro dell’UE oppure dell’area economica europea, è assolutamente necessaria la nomina di un rappresentante con sede fissa su territorio nazionale, mentre per le altre società la nomina di un tale rappresentante nazionale è facoltativa.
c) Oltre alla nomina di un rappresentante nazionale è da dichiarare il suo recapito d’azienda valido per il territorio nazionale, per la registrazione nel registro delle imprese. Alla domanda sono da allegare i documenti seguenti: il contratto societario oppure lo statuto in forma vigente in copia autenticata nel caso che il contratto di società e lo statuto non siano redatti in lingua tedesca, una traduzione in lingua tedesca copia autenticata dell´atto di avvenuta registrazione come eseguita presso la sede della società il decreto di nomina riguardante il rappresentante con residenza su territorio nazionale il nullaosta dell’intendenza di finanza competente per la sede della filiale le firme degli amministratori oppure dei membri del consiglio di amministrazione nonché di tutti i rappresentanti con la residenza su territorio nazionale Per la registrazione nel registro delle imprese sono da dichiarare: ragione sociale, sede e recapito della sede principale luogo e recapito della filiale su territorio nazionale l’autorità di registrazione e il numero di registrazione della sede principale la denominazione e la forma giuridica estera l’indicazione del tipo societario (per es. società a responsabilità limitata secondo il diritto italiano) importo del capitale sociale oppure azionario giorno della costituzione del contratto societario oppure dello statuto breve definizione del settore d’attività data di riferimento per bilancio commerciale (anno d´esercizio) generalità degli amministratori oppure dei membri del consiglio di amministrazione con indicazioni sull’inizio e tipo della loro autorizzazione di rappresentanza generalità, data di nascita, recapito ufficiale dei rappresentanti con residenza fissa su territorio nazionale (se esistenti), con indicazioni sull’inizio e tipo della loro autorizzazione di rappresentanza generalità, data di nascita dei procuratori della filiale nazionale, se esistenti, con indicazioni sull’inizio e tipo della loro autorizzazione di rappresentanza. In seguito sono da dichiarare oppure presentare al registro delle imprese (a tale fine sono autorizzati sia gli amministratori ovvero i membri del consiglio d’amministrazione, sia eventuali rappresentanti con residenza fissa su territorio nazionale) ogni variazione di un fatto già registrato ai sensi dell’art.10 parag.
1 Firmenbuchgesetz (legislazione austriaca sulla registrazione delle imprese) (come per esempio una sostituzione di persone autorizzate alla rappresentanza, variazione della sede, del recapito ufficiale, del settore d’attività, della cessazione e liquidazione d’attività della società, ecc.) ogni variazione del contratto societario oppure dello statuto, l’apertura oppure la non accettazione di un procedimento d’insolvenza o simile procedimento riguardante il patrimonio della società la presentazione della documentazione di resoconto, redatta, controllata e resa pubblica secondo la normativa vigente per la sede principale della società (bilancio di fine anno commerciale verificato, con allegato rapporto sulla situazione, rapporto del collegio sindacale, ecc.) La liquidazione per la cessata attività di una filiale deve avvenire applicando analogicamente le norme riguardanti i procedimenti corrispondenti delle società a responsabilità limitata oppure delle società per azioni nazionali austriache. Per il resto si rimanda al modello allegato per la registrazione di una succursale nazionale di una società a responsabilità limitata italiana.
4. Casistica :
Sitztheorie contro libertà di istituzione di impresa Si è presentato iol seguente caso: Una società costituita al di fuori dell’Austria, in uno stato membro UE in ambito dell’area economica europea, presenta domanda di registrazione per l’istituzione di una filiale in Austria. Tale società è stata in concreto costituita solo pro forma in uno Stato UE, ma ha la sua sede principale effettiva“ in Austria. Secondo la Sitztheorie, in vigore in Austria (§ 10 IPRG) la registrazione sarebbe solamente permessa, se alla società spetta capacità giuridica. Ciò va valutato da quanto previsto dal diritto dello Stato in cui ha la sua sede reale l’amministrazione principale (§12 IPRG). Andrebbe quindi tenuto conto della sede reale dell’amministrazione. Quindi una società ha capacità giuridica a condizione che sia stata costituita secondo le norme dello Stato in cui ha la sua sede d’amministrazione reale. Una società costituita fuori dell’Austria, in uno stato appartenente all’area economica europea che però ha la sua sede d’amministrazione reale in Austria, non avrebbe quiindi capacità giuridica e sarebbe non registrabile. Nel caso concreto si tratta di una società inglese cosiddetta Privat Limited, che costituita in Gran Bretagna, senza peraltro avervi nessuna attività in tal luogo, mentre l´effettiva attività si svolge esclusivamente in Austria. La causa relativa è in pendente aldavanti al Tribunale del Land Salisburgo e ha portato a una richiesta di pronuncia pregiudiziale presso la Corte di Giustizia Europea, in quanto si tratta della questione, se la Sitztheorie comporti violazione degli articoli 52 e 58 Trattato UE e della libertà di stabilimento da essi stabilita. Per quanto ne so, non esiste ancora nessuna sentenza finale al riguardo.
B) Istituzione di una filiale di una società di persone oppure di capitali austriaca all’estero Una registrazione di una tale succursale nel registro delle imprese austriaco non è possibile per mancanza di base giuridica. L’utilizzazione per analogia delle norme sulla costituzione di una filiale nazionale di una società a responsabilità limitata estera non è possibile.