41. CONVEGNO
del Comitato Italo – Austriaco del Notariato
Trieste, 16 – 17 Settembre 2016
Relazione introduttiva:
“La nozione di atto pubblico
nella normativa e giurisprudenza europea”
Dr. Paolo Pasqualis, notaio in Portogruaro,
Presidente CNUE (Council of the Notariats of the European Union)
Il diritto dell’Unione europea ha contribuito in misura considerevole alla creazione di un sistema efficace e completo di circolazione degli atti pubblici notarili costituenti titolo esecutivo.
Già l’articolo 50 della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, conclusa tra gli Stati membri della Comunità europea, prevedeva che: “Gli atti autentici ricevuti ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato contraente sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato contraente conformemente alla procedura contemplata dagli articoli 31 e seguenti. L’istanza può essere rigettata solo se l’esecuzione dell’atto autentico è contraria all’ordine pubblico dello Stato richiesto. L’atto prodotto deve rispondere ai requisiti richiesti per la sua autenticità dalla legge dello Stato d’origine. Le disposizioni della sezione 3 del titolo III sono, per quanto occorra, applicabili.”. In tal modo si stabiliva, a livello convenzionale comunitario, che gli atti autentici dovessero essere trattati come decisioni giudiziarie e quindi semplicemente muniti di exequatur per procedere alla loro esecuzione forzata, in virtù degli articoli 31 e seguenti sopra menzionati (con il notevole vantaggio per l’atto pubblico rispetto alle sentenze che l’exequatur poteva essere rifiutato solo nei casi in cui era contrario all’ordine pubblico, mentre i casi di eccezione per le decisioni giudiziarie erano più numerosi: si vedano gli articoli 27 e 28 della Convenzione).
Per quanto attiene all’interpretazione e all’applicazione della citata norma dell’articolo 50, la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 17 giugno 1999, causa C-260/97 (Unibank), è risultata essere particolarmente significativa. Si trattava, in breve, della richiesta di una banca danese di utilizzare con forza esecutiva in Germania (in virtù dell’articolo 50 della Convenzione) tre titoli di credito costituiti da scritture private aventi, sempre secondo il diritto danese, forza di titolo esecutivo. È significativo che la Corte (e, in modo ancora più esaustivo, l’avvocato generale, le cui conclusioni sono state accolte senza riserve) abbia rifiutato l’applicabilità dell’articolo 50 citato a tale categoria di atti con la motivazione che la norma doveva essere considerata come mirante esclusivamente a regolamentare l’esecuzione forzata degli “atti autentici” (definiti come gli atti per i quali è previsto l’intervento di un’autorità pubblica o di un delegatario di pubblici poteri, avente funzione non solo di certificazione della firma, ma anche di controllo di legalità del contenuto dell’atto) e ciò sia a motivo del tenore letterale della norma stessa che della sua ragion d’essere, legata all’assimilazione delle norme di esecuzione forzata di detti atti a quelle delle decisioni giudiziarie, cosa che imponeva anche per essi un’origine particolarmente affidabile e certa, e non semplicemente privata.
Sempre in ambito comunitario sono successivamente intervenuti, nella stessa ottica, anche il regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000 (“Bruxelles I”, art. 57[1]), poi sostituito (per “rifusione”) dall’attuale regolamento (UE) 1215/2012 (“Bruxelles I-bis”, art. 58[2]), concernenti la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (che hanno sostituito la Convenzione di Bruxelles), il regolamento (CE) n. 805/2004, che ha istituito il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (art. 25[3]) e il regolamento (CE) n. 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale (“Bruxelles II-bis“, art. 46[4]), che assimila anch’esso in questa materia il riconoscimento e l’esecuzione degli atti pubblici al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni giudiziarie.
Il testo del regolamento (CE) n. 805/2004 (titolo esecutivo europeo), in particolare, alla luce delle indicazioni della dottrina e, soprattutto, del contenuto della sentenza Unibank, ha introdotto la definizione di atto pubblico, che è quella che figura all’articolo 4, punto 3: si intende per “atto pubblico” l’atto redatto da un’autorità pubblica o comunque da un’autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro di origine e la cui autenticità riguardi non solo la firma ma anche il “contenuto” dell’atto[5] (e qui si fa riferimento in modo esplicito e chiaro, come già nella sentenza Unibank, all’aspetto del controllo di legalità che deve essere esercitato dal pubblico ufficiale). Si giunge quindi, in perfetta armonia con i sistemi di origine romano-germanica che già conoscono e utilizzano questa forma di documentazione, a una vera e propria definizione dell’atto pubblico anche nel diritto comunitario: l’atto pubblico è in rapporto diretto con la funzione di pubblico ufficiale esercitata dal suo autore nel suo sistema di origine e l’attività di quest’ultimo non deve limitarsi ad attestare l’autenticità della firma ma deve comportare il controllo di legalità dell’atto.
Altro esempio viene dal regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari. Anche questo regolamento mette sul medesimo piano la decisione giudiziaria e l’atto pubblico per tutto ciò che attiene alla esecuzione, e fa ricorso alla definizione già contenuta nella sentenza Unibank e nel regolamento (CE) n. 805/2004, ripresa all’articolo 2 (Definizioni), punto 3: “3) “atto pubblico”: a) qualsiasi documento in materia di obbligazioni alimentari che sia stato formalmente redatto o registrato come atto pubblico nello Stato membro d’origine e la cui autenticità: i) riguardi la firma e il contenuto dell’atto pubblico; e ii) sia stata attestata da un’autorità pubblica o da altra autorità a tal fine autorizzata;”. Inoltre, in base all’articolo 48: “Applicazione del presente regolamento alle transazioni giudiziarie e agli atti pubblici” – 1. Le transazioni giudiziarie e gli atti pubblici esecutivi nello Stato membro d’origine sono riconosciuti in un altro Stato membro e hanno la stessa esecutività delle decisioni ai sensi del capo IV. 2. Le disposizioni del presente regolamento sono applicabili, se del caso, alle transazioni giudiziarie e agli atti pubblici. 3. L’autorità competente dello Stato membro d’origine rilascia, su istanza di qualsiasi parte interessata, un estratto della transazione giudiziaria o dell’atto pubblico utilizzando, a seconda dei casi, il modulo di cui agli allegati I e II ovvero agli allegati III e IV.”.
In breve, in tutti i casi citati, l’esecuzione forzata che dipende da un titolo figurante in un atto pubblico si effettua, in linea di principio, in base alle regole previste per le decisioni giudiziarie, con un semplice exequatur da parte dell’autorità competente del paese in cui l’esecuzione deve avere luogo e addirittura senza il bisogno di tale formalità nel caso del titolo esecutivo europeo (regolamento (CE) n. 805/2004) o di ipotesi specifiche in materia di obbligazioni alimentari (regolamento (CE) n. 4/2009). In tutti i casi è inoltre esclusa (come è chiaro) l’opposizione all’esecuzione fondata sulle eventuali violazioni dei diritti della difesa o su qualsiasi altra violazione delle norme procedurali, prive di senso nel caso in cui un atto pubblico è stato firmato. L’atto pubblico finisce quindi per rappresentare, nel contesto comunitario, un titolo esecutivo ancora più facile da utilizzare della sentenza del giudice.
Il diritto dell’UE, quindi, regolamenta già da tempo l’uso dell’atto notarile costituente titolo esecutivo da un paese membro all’altro.
Se da un lato la disciplina degli atti pubblici costituenti titolo esecutivo si presenta come chiara e completa, dall’altro ciò non si può dire della circolazione di atti destinati ad avere un’efficacia diversa dall’efficacia esecutiva, in altri termini e più in particolare, l’efficacia probatoria e l’uso rispetto ai registri pubblici. In questi casi fino in tempi recenti non esistevano norme comunitarie specifiche applicabili, né sembrava sufficiente fare appello ai principi (ad esempio a quello della “fiducia reciproca” e del “mutuo riconoscimento”, in uso nell’ambio UE).
L’applicazione del principio generale del “mutuo riconoscimento” nel settore della circolazione degli atti notarili era contraddetta anche da un testo normativo comunitario importante, vale a dire la direttiva 2006/123/CE, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, destinata a regolamentare la liberalizzazione dei servizi nell’UE. La disposizione che interessa figura nel capo IV, relativo alla libera circolazione dei servizi, disciplinata in via di principio dalla norma generale di cui all’articolo 16: “Gli Stati membri rispettano il diritto dei prestatori di fornire un servizio in uno Stato membro diverso da quello in cui sono stabiliti. Lo Stato membro in cui il servizio viene prestato assicura il libero accesso a un’attività di servizi e il libero esercizio della medesima sul proprio territorio”. L’articolo 17, tuttavia, indica subito l’eccezione secondo cui: “L’articolo 16 non si applica: […] 12) agli atti per i quali la legge richiede l’intervento di un notaio”. La norma non è facile da interpretare, tanto più che è introdotta in una direttiva che tratta della libera prestazione di servizi, ma sembra comunque voler confermare che non vi è la libertà di “fornire” atti notarili da un paese all’altro dell’Unione europea.
[1] “Articolo 57 – 1. Gli atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro sono, su istanza di parte, dichiarati esecutivi in un altro Stato membro conformemente alla procedura contemplata dall’articolo 38 e seguenti. Il giudice al quale l’istanza è proposta ai sensi dell’articolo 43 o dell’articolo 44 rigetta o revoca la dichiarazione di esecutività solo se l’esecuzione dell’atto pubblico è manifestamente contraria all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto. 2. [. . .] 3. L’atto prodotto deve presentare tutte le condizioni di autenticità previste nello Stato membro d’origine. 4. Si applicano, per quanto occorra, le disposizioni della sezione 3 del capo III. L’autorità competente di uno Stato membro presso la quale è stato formato o registrato un atto pubblico rilascia, su richiesta di qualsiasi parte interessata, un attestato, utilizzando il formulario riportato nell’allegato VI del presente regolamento.”
[2] “Articolo 58 – Gli atti pubblici aventi efficacia esecutiva nello Stato membro di origine hanno efficacia esecutiva negli altri Stati membri senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività”.
[3] “Articolo 25 – Atti pubblici – 1. Gli atti pubblici aventi ad oggetto crediti ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, dotati di efficacia esecutiva in uno Stato membro, su richiesta presentata all’autorità designata dallo Stato membro d’origine, sono certificati come titoli esecutivi europei, utilizzando il modello riportato nell’allegato III. 2. Un atto pubblico certificato come titolo esecutivo europeo nello Stato membro di origine è eseguito negli altri Stati membri senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi alla sua esecutività. 3. Si applicano, per quanto occorra, le disposizioni del capo II, ad eccezione dell’articolo 5, dell’articolo 6, paragrafo 1 e dell’articolo 9, paragrafo 1, e le disposizioni del capo IV, ad eccezione dell’articolo 21, paragrafo 1 e dell’articolo 22.”
[4] “Articolo 46 – Gli atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro nonché gli accordi tra le parti aventi efficacia esecutiva nello Stato membro di origine sono riconosciuti ed eseguiti alle stesse condizioni previste per le decisioni.”
[5] “Articolo 4 – Definizioni Ai fini del presente regolamento, si intende per: [. . .] 3. “atto pubblico”: a) qualsiasi documento che sia stato formalmente redatto o registrato come atto pubblico e la cui autenticità: i) riguardi la firma e il contenuto, e ii) sia stata attestata da un’autorità pubblica o da altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato membro di origine.”
La novità in materia è oggi costituita dall’articolo 59 del regolamento (UE) n. 650/2012 sulle successioni, secondo il quale “Un atto pubblico redatto in uno Stato membro ha in un altro Stato membro la stessa efficacia probatoria che ha nello Stato membro d’origine o produce gli effetti più comparabili” ovvero, come indica il “considerando” 61 “l’efficacia probatoria di un atto pubblico in un altro Stato membro sarà [. . .] determinata dalla legge dello Stato membro d’origine”. Si dovrà guardare, cioè, alla legge di questo Stato per valutare in che termini, su quali elementi e con quale “forza” l’atto pubblico costituisca prova (così, ad esempio, se esso fa stato sul luogo e la data del suo perfezionamento, sulla autenticità delle sottoscrizioni, la provenienza delle dichiarazioni rese dalle parti al pubblico ufficiale, i fatti che il pubblico ufficiale attesta come da lui compiuti o accertati, ecc.). Per renderne più agevole la circolazione e la “lettura”, la seconda parte del par. 1 dell’art. 59 prevede che l’atto sia accompagnato da una certificazione, redatta dalla stessa autorità che lo ha ricevuto e secondo uno schema contenuto in uno degli allegati al regolamento, nella quale saranno indicati gli elementi salienti dell’atto stesso e, soprattutto, gli effetti probatori che esso produce secondo la legge del paese di origine.
Nel successivo par. 2 dell’articolo 59 si stabilisce poi che “Qualsiasi contestazione riguardo all’autenticità di un atto pubblico è proposta davanti agli organi giurisdizionali dello Stato membro d’origine ed è decisa secondo la legge di tale Stato”. L’esatto significato del testo si comprende meglio richiamando quanto compare nel “considerando” n. 62 “L’ ‘autenticità’ dell’atto pubblico dovrebbe essere un concetto autonomo comprendente elementi quali la genuinità dell’atto, i presupposti formali dell’atto, i poteri dell’autorità che redige l’atto e la procedura secondo la quale l’atto è redatto. Dovrebbe comprendere altresì gli elementi fattuali registrati dall’autorità interessata nell’atto pubblico, quali il fatto che le parti indicate sono comparse davanti a tale autorità nella data indicata e che hanno reso le dichiarazioni indicate. La parte che intenda contestare l’autenticità di un atto pubblico dovrebbe farlo davanti all’organo giurisdizionale competente dello Stato membro di origine dell’atto pubblico secondo la legge di tale Stato membro”. Il legislatore europeo ha ritenuto, quindi, che – poiché è la legge dello Stato di origine che regola gli aspetti che riguardano la formazione dell’atto, l’intervento e i poteri del pubblico ufficiale, le formalità da osservare, ecc. – sarà preferibile ricorrere ad un giudice di questo Stato per portare una contestazione su tali elementi[1].
La soluzione è diversa se viene contestato il “contenuto” dell’atto: “Qualsiasi contestazione riguardo ai negozi giuridici o ai rapporti giuridici registrati in un atto pubblico è proposta davanti agli organi giurisdizionali competenti ai sensi del presente regolamento ed è decisa secondo la legge applicabile a norma del capo III” (art. 59, par. 3 e “considerando” 63). In questo caso è competente il giudice individuato secondo le norme previste dal regolamento, poiché si tratterà, nella normalità dei casi, di questioni rilevanti per il merito della devoluzione della successione. Soluzione appropriata, poi, è anche quella prevista al par. 4, secondo il quale “Se una questione relativa ai negozi giuridici o ai rapporti giuridici registrati in un atto pubblico in materia di successioni è sollevata in via incidentale in un procedimento davanti ad un organo giurisdizionale di uno Stato membro, tale organo giurisdizionale è competente a decidere tale questione”.
Un aspetto delicato della nuova disciplina potrà essere rappresentato dalla ipotesi, prevista nella prima parte dell’articolo 59, ove è disposto che l’atto possa produrre nello Stato di destinazione non gli stessi effetti probatori dello Stato d’origine ma “gli effetti più comparabili”. La norma, evidentemente, prende in considerazione il caso nel quale nel paese di destinazione non siano conosciuti effetti probatori pienamente identici a quelli prodotti dall’atto nel paese d’origine. Solo per questa ragione, infatti, si può immaginare di abbandonare la regola generale di produzione dei pieni effetti ed accettarne solo di “comparabili”. I casi dovranno essere esaminati con cautela, soprattutto per evitare che, tramite la possibilità di tali effetti “minori” si cerchi di aggirare sistematicamente la piena efficacia dell’atto e, di conseguenza, la sua potenziale qualità di perfetto sostituto dell’atto nazionale.
Altro equivoco da evitare, a proposito degli “effetti più comparabili” sarà quello relativo alla individuazione degli atti che possono giovarsi del sistema di circolazione introdotto dal regolamento: questi sono solo ed esclusivamente gli “atti pubblici”, come definiti all’articolo 3, par. 1, letterra “i”, secondo il quale – si ricorda ancora una volta – è “ ’atto pubblico’, qualsiasi documento in materia di successioni che sia stato formalmente redatto o registrato come atto pubblico in uno Stato membro e la cui autenticità: i) riguardi la firma e il contenuto dell’atto pubblico, nonché ii) sia stata attestata da un’autorità pubblica o da altra autorità a tal fine autorizzata dallo Stato membro di origine”. Non potranno essere ammessi alle stesse regole di circolazione atti che non corrispondano alla definizione, anche se nel proprio Stato di origine essi producano “effetti comparabili”. Questi ultimi sono ammessi – quando non via sia la possibilità di efficacia piena – solo per gli atti che, fin dall’origine, sono “atti pubblici”.
Il regolamento nulla dice per l’ipotesi di mancata “accettazione” dell’atto nel paese di destinazione. La soluzione più plausibile sembra essere quella dell’applicazione analogica di quanto prevedono i paragrafi n. 2 e n. 3 dell’articolo 39, per il caso di riconoscimento delle decisioni giudiziarie: qualunque interessato potrà dar seguito alla procedura prevista dagli articoli da 45 a 58.
La prima parte dell’articolo 59 si chiude con l’enunciazione del consueto limite dell’ordine pubblico: l’atto non potrà essere “accettato” in uno Stato diverso da quello di origine se per la sua efficacia probatoria esse si rivela “manifestamente contrario all’ordine pubblico dello Stato membro interessato”. La clausola è quella in uso nel campo del diritto internazionale privato e processuale e vi è solo da chiedersi quanto spazio sia ancora destinata ad occupare, attesa la sicura convergenza degli ordinamenti giuridici dei paesi membri dell’UE e, di conseguenza, la sempre più improbabile esistenza di istituti e soluzioni che possano scontrarsi, in un paese diverso da quello di origine, con principi fondamentali in questo non rispettati.
Maggiore interesse pratico dovrebbe sorgere, invece, per l’analisi di varie categorie di “norme imperative” destinate a influire sulla circolazione dell’atto nel paese di destinazione. In particolare potranno avere rilievo anche nella materia delle successioni quelle relative ai trasferimenti immobiliari ed all’accesso ai pubblici registri. Sul punto occorre innanzi tutto segnalare la difficoltà che gli estensori del testo hanno senza dubbio incontrato, alla ricerca di un accettabile punto di equilibrio tra le esigenze della migliore circolazione degli atti e quelle del rispetto delle norme (anche tecniche) di funzionamento dei sistemi di diritto immobiliare e dei pubblici registri nazionali.
Al proposito, in primo luogo, si deve tener conto che il regolamento esclude dal proprio campo di applicazione “qualsiasi iscrizione in un registro di diritti su beni mobili o immobili, compresi i requisiti legali relativi a tale iscrizione, e gli effetti dell’iscrizione o della mancata iscrizione di tali diritti in un registro” (articolo 1, par. 2, lett “l”). Così anche il “considerando” 18 ricorda che: “I requisiti relativi all’iscrizione in un registro di un diritto su beni immobili o mobili dovrebbero essere esclusi dall’ambito di applicazione del presente regolamento. Spetterebbe pertanto alla legge dello Stato membro in cui è tenuto il registro determinare (per i beni immobili, la lex rei sitae) le condizioni legali e le modalità dell’iscrizione nonché le autorità incaricate, come registri fondiari o notai, verificare che tutti i requisiti siano rispettati e che la documentazione presentata o prodotta sia sufficiente o contenga le informazioni necessarie. [. . .] Per evitare la duplicazione dei documenti, le autorità preposte alla registrazione dovrebbero accettare i documenti redatti dalle autorità competenti di un altro Stato membro la cui circolazione è prevista dal presente regolamento”.
Ferma in principio la regola di possibilità di “sostituzione” dell’atto nazionale con quello proveniente dall’estero, quindi, restano applicabili le norme nazionali per la materia immobiliare e dei registri e in particolare, tra queste, merita ricordare quelle che impongono limiti che debbano considerarsi (più che di ordine pubblico) quali norme di applicazione necessaria[2] o comunque non derogabili dalle parti, limiti che vengono in maggiore evidenza proprio quando si tratta di atti che abbiano ad oggetto immobili o diritti immobiliari e siano destinati ai pubblici registri, per l’evidente ragione che essi sono particolarmente vincolati alle esigenze normative che ciascuno Stato individua come prevalenti nel proprio ambito di sovranità (così, ad esempio, per vincoli di destinazione degli immobili, necessità di specifiche documentazioni al momento del loro trasferimento, quali quelle urbanistiche e ambientali, diritti di prelazione a favore di enti locali, trattazione e classificazione dei dati da parte dei pubblici registri e innumerevoli altre, sempre in via di aumento). Con riguardo a questi aspetti, nonostante i significativi passi compiuti dal testo del nuovo regolamento in commento, appare ancor oggi piuttosto difficile immaginare una “libera” circolazione dell’atto pubblico notarile dall’uno all’altro paese dell’UE, se non con l’intervento, o in fase preventiva alla stesura dell’atto o in una fase di successivo controllo ed eventuale integrazione, da parte di un’autorità o di un professionista del luogo di destinazione, che ne renda il contenuto perfettamente compatibile con le norme locali e ne curi gli adempimenti connessi.
In considerazione di queste difficoltà, spesso anche pratiche, il legislatore europeo non ha voluto spingersi a disciplinare anche gli effetti che l’atto pubblico produce nei confronti di un registro tenuto in un paese diverso di quello di origine dell’atto stesso.
Sul punto della possibile utilizzazione degli atti pubblici provenienti dall’estero per la loro trascrizione o iscrizione nei pubblici registri in Italia, in considerazione di quanto appena illustrato e delle incertezze esistenti, pare possano restare applicabili – a supporto di una ragionevole soluzione empirica – le norme nazionali, costituite innanzi tutto dall’art. 68 della l. 218/95 e dall’art. 106, n. 4, della l. 89/1913 (sull’ordinamento del notariato, “legge notarile”), secondo il quale “Nell’archivio notarile distrettuale sono depositati e conservati: […] 4) gli originali e le copie degli atti pubblici rogati e delle scritture private autenticate in Stato estero prima di farne uso nel territorio dello Stato italiano, sempre che non siano già depositate presso un notaio esercente in Italia”.
Nel nostro paese, pertanto, le soluzioni proposte dal nuovo regolamento e quelle già in precedenza praticate in conformità alla normativa nazionale potranno risultare complementari: l’atto proveniente dall’estero e avente la qualità di “atto pubblico” sarà “accettato” in Italia e qui avere “attuazione”; se necessario si procederà al suo deposito, ai sensi dell’art. 106, n. 4, legge notarile (con la possibilità, in questo modo, di sua correzione o integrazione per dati eventualmente mancanti); il pubblico ufficiale provvederà di conseguenza alla trasmissione al registro o ai registri interessati, nel rispetto delle norme nazionali, sole destinate – anche secondo quanto previsto dal regolamento – a disciplinare il funzionamento dei registri stessi.
[1] Si pensi, ad esempio, alla necessità di contestare l’atto secondo una speciale procedura, come accade in Francia o in Italia con l’obbligo di esperimento della querela di falso.
[2] Come previste, per il nostro ordinamento, dall’art. 17 della legge n. 218/95.