(Feltre 2005/2) Dr. Hans Ernst POLLAN

Notariat Dr. Norbert Klatil
Rathausplatz 2
A-9500 V i l l a c h

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Österreichisch-Italienisches Komitee des Notariates
Vortrag in I-Feltre (Belluno),
23. und 24.9.2005
Sachwalterschaft und Vorsorgevollmacht

Sehr geehrte Damen und Herren!
Zunächst möchte ich mich für die Einladung bedanken, bei der diesjährigen Tagung des Österreichisch-Italienischen Komitees in Feltre (Belluno) den österreichischen Fachvortrag“ halten zu dürfen. Das von mir zu behandelnde Thema betrifft den Fragenbereich Sachwalterschaft einerseits und Vorsorgevollmacht andererseits. Beide Einrichtungen, also sowohl die Sachwalterschaft als auch die Vorsorge-vollmacht, betreffen den Bereich der Betreuung nicht oder nur eingeschränkt geschäftsfähiger Personen.

Mit Hilfe der Sachwalterschaft oder der Vorsorgevollmacht sollen Personen, die an einer psychischen Krankheit leiden oder geistig behindert sind, in die Lage versetzt werden, am Rechtsleben teilnehmen bzw. sie betreffende Rechtshandlungen vornehmen zu können. Die Zahl solcher Personen, die Hilfe bei der Besorgung ihrer Angelegenheiten benötigen, ist bekanntlich im ständigen Steigen begriffen.

In erster Linie ist dafür die zunehmende Überalterung unserer Gesellschaft verantwortlich. In Österreich sind bereits 7,5 % der Menschen über 75 Jahre alt; in nächster Zeit werden mehr als 50 % der Bevölkerung über 50 Jahre alt sein. Für Italien und Deutschland stehen mir zwar keine Zahlen zur Verfügung, doch kann mit Sicherheit von ähnlichen Zahlenverhältnissen ausgegangen werden. Mit zunehmendem Alter steigt aber auch das Risiko für psychische Krankheiten oder geistige Verfallserscheinungen, so etwa für Alzheimer, Altersdemenz oder sonstige gestörte bzw. eingeschränkte Sinneswahrnehmungen. Nicht nur ältere Menschen sind in zunehmender Zahl davon betroffen, ihre Angelegenheiten nicht alleine besorgen zu können, auch viele jüngere Menschen sind vor ähnliche Probleme gestellt, so etwa als Folge von Unfällen oder psychischen Erkrankungen. Wenn jemand geistig nicht (mehr) in der Lage ist, notwendige Entscheidungen alleine für sich zu treffen oder sich um seine alltäglichen Geschäfte zu kümmern, so steht diese Person unter dem besonderen Schutz der Gesetze. Nach den Bestimmungen des Österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) muss das Gericht in so einem Fall aktiv werden und für die betreffende Person einen sogenannten Sachwalter (im deutschen Recht: einen Betreuer) bestellen. Dieser besorgt dann als gesetzlicher Vertreter des Betroffenen mit Wirkung für diesen seine Angelegenheiten, sei es der Abschluss von Rechtsgeschäften, sonstige Rechtshandlungen oder die Vertretung vor Behörden, sei es aber auch Angelegenheiten im höchstpersönlichen Bereich, so insbesondere die Bestimmung des Aufenthaltes der betroffenen Person oder die Zustimmung zu einer erforderlichen Heilbehandlung. Das österreichische Sachwalterrecht wurde im Jahre 1983 mit dem erklärten Ziel geschaffen, Sachwalterschaften, die ja mit einem teilweisen oder gänzlichen Verlust der Geschäftsfähigkeit des Betroffenen einhergeht, nach Möglichkeit zu vermeiden und den Menschen möglichst lange die Selbstbestimmung zu erhalten:

dazu sind im Gesetz zwei Grundsätze verwirklicht worden, nämlich:

der Erforderlichkeitsgrundsatz: ein gesetzlicher Vertreter darf nur dann und soweit bestellt werden, als dies zur Besorgung der Angelegenheiten des Betroffenen erforderlich ist. Mit anderen Worten: der Grad bzw. die Reichweite der Behinderung bestimmt den Umfang der vom Sachwalter zu besorgenden Angelegenheiten. Außerhalb des vom Gericht festzulegenden Wirkungsbereiches des Sachwalters kann der Betroffene daher weiterhin für sich selbst Verfügungen treffen (§ 273 Abs 3 ABGB).
der Subsidiaritätsgrundsatz: auch wenn für eine geistig oder psychisch erkrankte Person ein Sachwalter zu bestellen wäre, ist von einer Sachwalterbestellung abzusehen, wenn der Betroffene durch andere Hilfe“ in die Lage versetzt wird, seine Angelegenheiten zu besorgen (§ 273 Abs. 2 ABGB).

Unter andere Hilfe“ wird nach herrschender Meinung auch die Bevollmächtigung einer Person verstanden; die österreichischen Gerichte machen allerdings hier gleich eine Einschränkung: die andere Hilfe“ wird nur dann als ausreichend angesehen, wenn der Betroffene wenigstenszeitweise noch zu eigenem Handeln fähig ist (lucidum intervallum“; zB OGH 1985 SZ 58/62; OGH 1991 EvBl 1992/12; so auch zB Pichler in Rummel, ABGB I Rz 3 zu § 273). Bleibt der Betroffene also dauerhaft handlungsunfähig, scheidet eine solche andere Hilfe“ aus, und wäre vom Gericht ein Sachwalter zu bestellen. Die eingangs angeführten Entwicklungen unserer Bevölkerung, also ihre zunehmende Überalterung, hat das Ziel des Gesetzgebers von 1983, Sachwalterschaften möglichst hintanzustellen, nicht erreichen lassen. Derzeit sind in Österreich mehr als 50.000Sachwalter bestellt, und ist die Tendenz weiterhin steigend. Dass damit auch eine zunehmende Überlastung unserer Gerichte verbunden ist, liegt klar auf der Hand, und auch der Mangel an geeigneten Sachwaltern wird immer drückender.

Neben der steigenden Anzahl hilfsbedürftiger Menschen ist noch eine weitere Entwicklung in unserer Gesellschaft festzustellen:

Immer mehr Menschen wünschen, nicht nur ihre gegenwärtigen, sondern auch ihre zukünftigen Verhältnisse selbst-verantwortlich zu regeln und zu gestalten. Staatliche Einflussnahme auf die Privatsphäre wird zunehmend kritisch hinterfragt und soll jedenfalls nach Möglichkeit eingeschränkt werden. Privatautonome Vorsorge anstelle staatlicher Fürsorge ist für immer mehr Bürger ein wichtiges Anliegen, das nicht nur etwa im Bereich der Pensionsvorsorge gilt. Vielen Bürgern bereitet es Unbehagen, dass im Falle eigener Hilflosigkeit das Gericht einen Sachwalter bestellt, der dann über einen bestimmt“. Diese unbestreitbaren gesellschaftlichen Veränderungen hat das österreichische Notariat als Partner seiner Bürger klar erkannt und ein neues Produkt entwickelt und der Bevölkerung vorgestellt: die Vorsorgevollmacht. Mit diesem Instrument soll dem Wunsch vieler Menschen nach möglichst autonomerRegelung auch ihrer zukünftigen Verhältnisse Rechnung getragen werden, das heißt, man will für den Fall der eigenen Handlungsunfähigkeit selbst vorgesorgt haben und nicht einer gerichtlichen Fürsorgemaßnahme ausgeliefert sein. Damit wäre auch eine Entlastung der Gerichte verbunden, was in Zeit notorischer Sparzwänge des Staates einen willkommenen Nebeneffekt darstellt.

Was ist nun unter dem Begriff Vorsorgevollmacht“ zu versehen?

Darunter wird eine Vollmacht verstanden, die dann bzw. für den Fall wirksam wird, dass der Vollmachtgeber aufgrund eines geistigen oder psychischen Gebrechens nicht mehr inder Lage ist, die in der Vollmacht enthaltenen Angelegenheiten selbst für sich zu besorgen, also wenn der Machtgeber handlungsunfähig wird. Der Verlust der Handlungsfähigkeit (und damit der Wirksamkeitsbeginn der Vollmacht) kann bereits vorhersehbar sein (etwa bei einer fortschreitenden Alzheimer-Erkrankung), mehr oder weniger wahrscheinlich sein (zB bei einer bevorstehenden Operation) oder völlig ungewiss sein (womit die Vollmacht bloß auf Vorrat“ zur eigenen Absicherung besteht). Der Verlust der Handlungsfähigkeit kann weiters bloß vorübergehend oder auch ein dauernder Zustand sein. Der so Bevollmächtigte soll jedenfalls im Falle tatsächlich eintretender Handlungsunfähigkeit kraft der schon zu einem früheren Zeitpunkt erfolgten privatautonomen Beauftragung, daher also ohne weiteres Verfahren und ohne weiteren Verzug, die aufgetragenen Angelegenheiten des Vollmachtgebers besorgen können. Ziel der Vorsorgevollmacht ist es daher, die persönliche Autonomie für einen möglichst langen Zeitraum zu erhalten und es nicht dem Staat zu überlassen, für einen Vertreter zu sorgen. Es soll vielmehr der Betroffene selbst eine ihm vertrauenswürdige Person bestimmen, die ihm im Falle eigener Hilflosigkeit beistehen soll.

Der Begriff Vorsorgevollmacht“ ist übrigens kein Terminus des geltenden Rechtes, er ist ein Begriff der von der Lehre in Deutschland und Österreich gebildet wurde und seither für einen bestimmten Typus einer Vollmacht steht. Für uns Juristen stellt sich damit zwangsläufig die Frage, ob die Vorsorgevollmacht schon nach geltendem Recht zulässig bzw wirksam ist oder ob nicht doch ein gesetzgeberisches Eingreifen dafür erforderlich ist.

Dazu gleich vorweg: die Rechtsprechung hat sich mit dieser Frage bislang noch nicht konkret zu befassen gehabt. Von Seiten der Lehre gibt es bereits eingehende Untersuchungen, die der Vorsorgevollmacht schon nach geltendem Recht Gültigkeit und Wirksamkeit bescheinigt haben (so zB Schauer, Vorsorgevollmacht“ für das österreichische Recht? – Rechtspolitische Bemerkungen zur geplanten Reform des Sachwalterrechts, RZ 1998/100). Unbestritten ist zunächst, dass sich aus dem schon erwähnten Grundsatz der Subsidiarität ergibt, dass eine Sachwalterbestellung dann zu unterbleiben hat, wenn der Betroffene durch andere Hilfe“ in die Lage versetzt wird, seine Angelegenheiten gehörig zu besorgen (§ 273 Abs 2 ABGB). Während das österreichische Gesetz aber offen lässt, was es konkret unter andere Hilfe“ versteht, nennt das deutsche Recht (§1896 Abs 2 dBGB) neben anderen Hilfen“ ausdrücklich auch die Bevoll-mächtigung“. Dessen ungeachtet subsumiert die herrschende Meinung auch in Österreich unter andere Hilfe“ insbesondere die Vollmachtserteilung (stellvertretend für andere Pichler in Rummel, ABGB I Rz 3 zu § 273; OGH 1991 EvBl 1992/12).

Weiters ist auch in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Eintritt der Handlungs-unfähigkeit nicht als Grund für das Erlöschen eines Vollmachtsverhältnisses“ anzusehen ist (zB OGH 1991 EvBl 1992/76). Dennoch soll nicht verschwiegen werden, dass eine Reihe von Fragen unbeantwortet sind, von denen hier nur einige angesprochen werden sollen:

Fraglich ist zunächst, ob es nicht bei dauerhafter Geschäftsunfähigkeit zum Erlöschen des Vollmachtsverhältnisses kommt. Denn immerhin hat der OGH (Oberster Gerichtshof in Wien), wie bereits dargelegt, ausgesprochen, dass eine andere Hilfe“ überhaupt nur dann in Betracht kommt, wenn dem Betroffenen ein bestimmtes Maß an Einsichts- und Urteilsfähigkeit“ verblieben ist (OGH 1985 SZ 58/61). Es kann sich, so der OGH weiter, bei anderer Hilfe“ nur um eine unterstützende Funktion“ handeln; der Betroffene muss daher zumindest zeitweise noch einsichts- und urteilsfähig sein. Überträgt man diese Rechtssätze des OGH auf die Vorsorgevollmacht, muss damit gerechnet werden, dass, wenn der Betroffene seine Handlungsfähigkeit dauerhaft einbüßt, das Gericht doch einen Sachwalter zu bestellen hat, der das Vollmachtsverhältnis sodann beendet.
Weiters kann der Wirksamkeitsbeginn der Vorsorgevollmacht fraglich sein, also ab welchem Zeitpunkt der Vollmachtgeber als so handlungsunfähig gilt, dass der Bevollmächtigte für ihn einzuschreiten hat. Bei fließender Verschlechterung des Zustandes des Betroffenen wird es besonders schwer sein, einen solchen Zeitpunkt genau auszumachen.
Die Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses kann wohl kaum die Lösung dieses Problems sein. Man wird vielmehr so vorgehen müssen, dass der Vorsorgefall dann als eingetreten gilt, wenn der Bevollmächtigte tatsächlich von der Vollmacht Gebrauch macht. Für dritte Personen besteht daher keine Pflicht, den Eintritt des Vorsorgefalles überprüfen zu müssen.
Ein besonderer Problembereich ist die Überwachung des Bevollmächtigten oder auch der Widerruf (die Beendigung) der Vollmacht, wenn der Betroffene den Bevollmächtigten etwa nicht mehr akzeptiert, zu einem Widerruf aber selbst nicht mehr in der Lage ist.

Damit ist meiner Meinung nach eine der zentralen dogmatischen Schwachstellen der Vorsorgevollmacht im geltenden Recht angesprochen. Bekanntlich gewährt das Gesetz dem Vollmachtgeber eine Reihe von Rechten gegenüber dem Bevollmächtigten, so etwa Kontrollrechte, Überwachungsrechte, Weisungsrechte, Rechte auf Information und Rechnungslegung oder eben auch das Recht, eine Vollmacht ohne Angabe von Gründen zu widerrufen. Wer soll nun diese Rechte für den Betroffenen wahrnehmen? Nach deutschem Recht ist im Falle einer Bevollmächtigung vom Gericht ein eigener Überwachungsbetreuer“ zu bestellen, dem es obliegt, die vorgenannten Rechte gegenüber dem Bevollmächtigten geltend zu machen (§ 1896 Abs 3 dBGB). Das Problem relativiert sich natürlich insofern, als die Auswahl einer Person, die Vollmacht erhält, ein besonderes Vertrauensverhältnis voraussetzt und das Fortbestehen eines solchen Verhältnisses auch grundsätzlich angenommen werden darf. Trotzdem wäre in dieser Frage ein gesetzgeberisches Eingreifen im Sinne einer Kontrolle des Bevollmächtigten durch eine dritte Person oder Instanz (Gericht) wünschenswert. Bis dahin könnte das Problem der Überwachung zB dadurch entschärft werden, dass zugleich mehreren PersonenVollmacht erteilt wird, die in bestimmten oder in allen Angelegenheiten nur kollektiv vertreten dürfen. Sollte eine einvernehmliche Vorgangsweise der Bevollmächtigten nicht möglich sein, könnte jeder von ihnen verpflichtet sein, das Gericht um Abhilfe anzusuchen. Ich glaube aber nicht, dass nach geltendem Recht sich auf Dauer ein Sachwalter verhindern lässt, wenn der Bevollmächtigte zu keinem Zeitpunkt mehr zu eigenem Handeln fähig ist.

Eine Vorsorgevollmacht soll jene Angelegenheiten, die der Bevollmächtigte zu besorgen hat, ausreichend detailliert anführen. Das ist deswegen bedeutsam, denn nur für solche Angelegenheiten, für die der Stellvertreter in der Vollmacht gültig legitimiert worden ist, erübrigt sich die Bestellung eines Sachwalters. Es stellt sich daher das Problem, was in jenen Angelegenheiten zu geschehen hat, für die die Vollmacht keine ausreichende Legitimierung enthält (übersehene Verhältnisse“). Hier liegt es natürlich zunächst beim Notar, seinen Klienten so umfassend zu beraten und die Vollmachtsurkunde so zu verfassen,. dass übersehene Verhältnisse“ möglichst vermieden werden. Eine zusätzliche allgemeine Bevollmächtigungsklausel zur umfassenden Vertretung vor Behörden oder außerbehördlich sollte als Auffangtatbestand“ Regelungslücken überbrücken helfen. Sollte aber eine spezielle Vollmacht für eine bestimmte Angelegenheit (zB für eine Liegenschaftsveräußerung) erforderlich sein und enthält die Vorsorgevollmacht eine solche Vollmacht nicht, wäre für diese Angelegenheit wiederum ein Sachwalter zu bestellen.
Besondere Probleme bereiten Bevollmächtigungen im höchstpersönlichen Bereich, hier insbesondere die Zustimmung zu einer medizinischen Heilbehandlung oder die Bestimmung des Aufenthaltsortes (verbunden allenfalls mit einer Freiheitsbeschränkung des Betroffenen). Hier gibt es Stimmen in der Literatur, die eine Stellvertretung in diesen Bereichen überhaupt für ausgeschlossen erachten. Andererseits ist aber nach dem Gesetz die Einwilligung des Sachwalters für Heilbehandlungen seines Schützlings erforderlich (§ 8 Abs 3 KAKuG) oder auch seine Zustimmung für eine freiheitsentziehende Anstaltsunterbringung (§ 4 UbG). Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich also, dass der Gesetzgeber eine Stellvertretung in höchstpersönlichen Bereichen doch für zulässig erachtet. Wenn nun aber eine Stellvertretung anerkannt ist, gibt es keinen Grund, einen gesetzlichen Vertreter anders zu behandeln, als einen gewillkürten.
Weiters hat auch der deutsche Gesetzgeber die Pflicht des Betreuers, bestimmte ärztliche Maßnahmen pflegschaftsgerichtlich genehmigen zu lassen, ausdrücklich auch auf den Bevollmächtigten erstreckt (§ 1904 Abs 2 dBGB). Wenn man nun auch eine vertragliche Bevollmächtigung in höchstpersönlichen Bereichen für zulässig erachtet, stellt sich aber die Frage, ob nicht doch neben der Einwilligung des Bevollmächtigten auch noch eine gerichtliche Genehmigung erforderlich ist. Denn immerhin hat ein Sachwalter (nach österreichischem Recht, §§ 282, 216 ABGB) in wichtigen Angelegenheiten die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einzuholen. Es wäre daher nur konsequent, auch den Bevollmächtigten schon nach geltendem Recht unter analoger Anwendung des Gesetzes in diesen Angelegenheiten unter die Kontrolle des Pflegschaftsgerichtes zu stellen. Eine künftige gesetzliche Regelung sollte aber auch hier jedenfalls Klarheit bringen.
Weniger ein rechtliches als ein tatsächliches Problem ist es, das Bestehen einer Vollmacht so offenkundig zu machen, dass bei Eintritt der Handlungsunfähigkeit das Pflegschaftsgericht rasch das Bestehen eines Vollmachtsverhältnisses feststellen kann, bevor es noch ein Sachwalterverfahren einleitet. Dazu hat das österreichische Notariat ein Vorsorgevollmachtsregister geschaffen, welches mit März 2005 seinen Betrieb aufgenommen hat. Mit diesem vollelektronischen Register ist es allen Notariatskanzleien möglich gemacht, die von ihnen erstellten Vorsorgevollmachten zentral abzuspeichern und im Bedarfsfall die Eintragungen ersichtlich zu machen. Nach einer zu erwartenden Gesetzesänderung sollen auch die Gerichte angehalten sein, vor Einleitung eines Sachwalterverfahrens Auskünfte aus dem Vorsorgevollmachtsregister einzuholen, um so das Bestehen eines Vollmachtsverhältnisses festzustellen.
Fragen ergeben sich auch hinsichtlich der für Vorsorgevollmachten einzuhaltenden Form. Es muss ohne Zweifel nachzuweisen sein, dass eine Vollmacht erteilt wurde, welchen Inhalt sie hat, wann sie errichtet wurde und ob der Vollmachtgeber zum Zeitpunkt der Errichtung der Vorsorgevollmacht hinreichend geschäftsfähig war. Das österreichische Recht enthält grundsätzlich keine Formvorschriften für Vollmachten, das Notariat rät jedoch mit gutem Grund zur Form eines Notariatsaktes (einer notariellen Urkunde). Es soll zum einen der Schutz des Vollmachtgebers vor Übereilung gegeben sein, zum anderen soll auch die Vollmachtsurkunde vollen Beweis des Bestehens, des Inhaltes und des Umfanges der Vollmacht begründen, da gerade bei Geschäften, die künftige Verhältnisse betreffen, diesbezügliche Zweifel ausgeschlossen sein sollen. Weiters spricht für die notarielle Form, dass der österreichische Notar nach dem Gesetz bei Errichtung eines Notariatsaktes angehalten ist, die Identität der Partei zweifelsfrei festzustellen (§ 55 NO), die Partei umfassend zu beraten und zu belehren und sich auch von ihrer persönlichen Fähigkeit zum Abschluss des Rechtsgeschäftes zu überzeugen hat (§ 52 NO). Letzteres ist im Hinblick darauf besonders bedeutsam, dass eine Vollmacht nur dann gültig ist, wenn der Vollmachtgeber zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung handlungsfähig war.

Zusammenfassend gilt es festzustellen, dass mangels gesetzlicher Regelungen und entsprechender Judikatur die rechtliche Haltbarkeit einer Vorsorgevollmacht nicht mit letzter Sicherheit gewährleistet werden kann. Sicher kann aber angenommen werden, dass

eine gerichtliche Bestellung eines Sachwalters zeitlich zumindest hinausgeschoben wird, was bei einer vorübergehenden Handlungsunfähigkeit wohl bedeutet, dass eine Sachwalterbestellung überhaupt vermieden werden kann;
ein dennoch vom Gericht bestellter Sachwalter nurjene Angelegenheiten zu besorgen hätte, für die die Vorsorgevollmachtnicht ausreichend ist bzw nicht wirksam ist. Freilich gilt es aber dabei zu bedenken, dass der Sachwalter die Vollmacht jederzeit ohne Angabe von Gründen überhaupt widerrufen könnte.

Nach all dem bisher Gesagten ist der Wunsch der österreichischen Rechtsanwender nach einer gesetzlichen Anerkennung und einer Regelung der Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Vorsorgevollmacht verständlich. Das österreichische Bundesministerium für Justiz arbeitet derzeit an einem Gesetzesentwurf zur Reform des Sachwalterrechtes und zur Schaffung einer Vorsorgevollmacht mit der Absicht, diesen Entwurf im Laufe des Jahres 2005 vorstellen zu können. Dem Autor dieser Zeilen liegt bereits ein Rohentwurf vor, von dem er zum Abschluss wie folgt kurz berichten darf: Es soll die Vorsorgevollmacht ausdrücklich als ein möglicher Ersatz für eine Sachwalterbestellung im Gesetz anerkannt sein. Die Vorsorgevollmacht wird wirksam (das Vorliegen des Vorsorgefalles wird als gegeben vermutet), wenn der Bevollmächtigte eine entsprechende Mitteilung an das zentrale Vorsorgevollmachtsregister“ gemacht hat. Der Bevollmächtigte wird bei Vermögensangelegenheiten von größerer Bedeutung (außerordentlichen Maßnahmen), bei Entscheidungen über medizinische Behandlungen und bei Aufenthaltsänderungen unter gerichtliche Kontrolle gestellt. Und schließlich hat das Gericht die Vorsorgevollmacht aufzulöse n, wenn dies das Wohl des Vollmachtgebers erfordert. Von der Form der Vollmachtsurkunde her sollen die Vorschriften über Testamente gelten, was bedeuten würde, dass die Vorsorgevollmacht entweder vom Vollmachtgeber eigenhändig ge- und unterschrieben werden muss oder (bei fremdhändiger Abfassung) vom Vollmachtgeber und drei Zeugen unterfertigt werden muss.

Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato