Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Feltre 2005/2) Dr. Hans Ernst POLLAN

Notariat Dr. Norbert Klatil
Rathausplatz 2
A-9500 V i l l a c h

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Comitato Italo Austriaco del Notariato Feltre (Belluno),
23 e 24 – 9 – 2005
Curatela e “procura previdenziale” in Austria

Egregi signore e signori,
esimi colleghi è mio dovere prima di tutto porgere un ringraziamento per l’invito a tenere la mia relazione “austriaca” in occasione di questo Incontro del notariato Italo Austriaco, qui a Feltre. Il tema che presento tratta da un lato delle problematiche della curatela, e dall’altro di quelle della “procura previdenziale” (Vorsorgevollmacht). Entrambi gli istituti si occupano della assistenza di persone in parte o totalmente incapaci di agire, o meglio di soggetti incapaci naturalmente o di fatto. Con l’aiuto del curatore, o del “procuratore previdenziale” tali soggetti, che soffrono di disturbi o menomazioni psichiche, vengono messi in grado di partecipare alle transazioni ed a negozi giuridici, ovvero di poter agire “legalmente”. Il numero dei soggetti che si trovano a vivere tale situazione, cioè ad aver bisogno di un ausilio negli affari e atti legali, purtroppo cresce di giorno in giorno.

La responsabilità primaria di tale crescita è l’invecchiamento della nostra società. In Austria ben il 7,5% delle persone hanno superato i 75 anni; e molto presto la popolazione degli ultracinquantenni supererà la soglia del 50%. Non dispongo di statistiche sull’Italia o la Germania, ma sono convinto che troviamo situazioni simili. Invecchiando cresce per ciascuno di noi il rischio di incorrere in malattie o in degenerazione psichiche come ad esempio Alzheimer, demenza senile, o anche “semplici” riduzione delle capacità mentali. D’altro canto non sono solo gli anziani a sperimentare situazioni in cui non sono in grado di esercitare pienamente il loro diritto, in quanto anche i più giovani si trovano di fronte a questo problema, a seguito ad esempio di incidenti o di patologie. Se qualcuno non è più in grado di prendere da solo decisioni indispensabili o di sbrigare i suoi affari, o comunque di non farlo senza incorrere in rischi e svantaggi, allora tale persona è soggetta ad una particolare tutela da parte della legge. Secondo le disposizioni del Codice Civile Austriaco (ABGB) il tribunale infatti in questi casi è obbligato ad intervenire, nominando per tali persone un curatore (PS – in Austria: Sachwalter, in Germania: Betreuer). Egli agisce quindi in “rappresentanza legale” del soggetto, con effetti immediati per i suoi affari, siano questi la conclusione di un negozio giuridico o altre semplici attività di fronte alle autorità ed amministrazione pubblica, come pure in attività che coinvolgono ambiti personali, quali stabilire il luogo di residenza o l’assenso a particolari procedure sanitarie o terapeutiche. La legislazione in merito è stata emanata nel 1982, con il chiaro e dichiarato intento di prevenire fin quando possibile la nomina di un curatore, che in genere è immediata nel caso di perdita parziale o totale della capacità di agire, ed invece di offrire la possibilità alle persone di mantenere quanto a lungo possibile la facoltà di decidere personalmente.

A tale scopo, con la nuova legge, si sono applicati due principi: 

a) il principio di necessità: il rappresentante legale può essere nominato solo quando e solo nella misura richiesta dallo svolgimento degli affari del soggetto. in altre parole solo il grado e la portata delle possibili conseguenze della menomazione a definire il campo di azione del curatore o le tipologie dei settori in cui necessiti la sua attività. Al di fuori degli ambiti da stabilire per ordine del tribunale, il soggetto può continuare a disporre autonomamente (§273, comma 3 ABGB). 

b) il principio di sussidiarietà: anche nel caso in cui fosse necessaria la nomina di un curatore, tale procedura va evitata, nel caso il soggetto possa essere messo in grado di assolvere i suoi affari “con altri sussidi” (§273 comma 2 ABGB)

Il termine “altri sussidi”, secondo l’interpretazione comune, comprende anche la nomina di un procuratore (Bevollmächtigter), fermo restando i vincoli determinati dalla legge, ovvero che “gli altri ausili” vengono considerati sufficienti se e solo se il soggetto è in grado almeno parzialmente di agire in proprio (principio del “lucidum intervallum, vedi anche la giurisprudenza in merito: OGH 1985 SZ 58/62; OGH 1991 EvBl 1992/12; o ad esempio Pichler in Rummel, Commento a ABGB I cifra 3 relativa al § 273). Se il soggetto invece è abitualmente (costantemente) incapace, allora questa possibilità viene a cadere, e il tribunale deve procedere alla nomina di un curatore. Lo sviluppo della nostra popolazione, già citato prima, cioè il suo invecchiamento, non ha permesso che l’obiettivo del legislatore del 1983, ovvero quello di procrastinare quanto possibile una curatela, fosse raggiunto. Al momento sussistono in Austria oltre 50.000 casi di curatela, e la tendenza è al rialzo. è facilmente intuibile che ciò porta ad un sovraccarico di lavoro per i nostri tribunali, e che anche la carenza di potenziali curatori si fa sempre più drammatica. Accanto al crescente numero di persone che hanno bisogno di sostegno, dobbiamo rilevare un ulteriore sviluppo della nostra società: sono sempre più numerosi coloro che intendono regolare e gestire non solo i loro rapporti attuali, ma anche quelli futuri. Una influenza (o ingerenza) dello Stato nella propria sfera privata incontra crescenti dubbi e diffidenza, e deve essere per quanto possibile limitata.

Aumentano costantemente i cittadini per cui un criterio fondamentale è il passaggio ad una previdenza autonoma e privata, al posto dell’assistenza dello stato. E questo non solo nel campo classico della previdenza pensionistica. Molti infatti sono presi da forte apprensione pensando che in caso di subentrata incapacità sarà il tribunale a stabilire “chi” per loro amministrerà la loro vita. Una tale e inconfutabile variazione della mentalità sociale è stata immediatamente rilevata dal Notariato, che a stretto contatto con il cittadino e nel suo interesse, ha sviluppato un nuovo prodotto: la “procura previdenziale”. Tale strumento è pensato per consentire a molti di soddisfare il loro desiderio di regolare autonomamente e indipendentemente i loro rapporti futuri. In altre parole, è il cittadino stesso che “previene” la situazione e stabilisce chi, in caso di sopravvenuta incapacità, si prenderà cura dei suoi affari, senza venir per così dire abbandonato alla anonima volontà giudiziaria. Con tale soluzione si otterrebbe anche uno sgravio dei tribunali, un benvenuto effetto collaterale in tempi di tagli alle spese statali..

Cosa si intende di preciso con “procura previdenziale”? Essa è una procura che viene in essere (entra in vigore) solo nel caso e nel momento in cui il soggetto non sia più in grado di accudire i suoi affari, a causa di subentrato degrado o menomazione psichica, ovvero diventi incapace. La perdita della capacità di agire (e quindi l’entrata in vigore della procura) può essere più o meno prevedibile (ad esempio in presenza di Alzheimer già diagnosticato) o eventualmente probabile (a causa di un intervento chirurgico previsto) o completamente imprevedibile (nel qual caso la procura riveste solo una funzione di ultima garanzia). La perdita della capacità di agire può essere solo temporanea o perpetua. Il procuratore nominato in ogni caso può entrare in carica immediatamente e senza ritardi, proprio grazie a quanto disposto dal soggetto mandante in precedenza, in piena autonomia. Obiettivo della procura previdenziale è pertanto di mantenere la propria autonomia di azione quanto più possibile, senza passarla (anche solo provvisoriamente, ad esempio nella nomina del curatore) allo stato. Il procuratore risulta essere quindi una persona conosciuta e di fiducia, che il soggetto desidera e richiede al suo fianco in caso di incapacità. Il termine “procura previdenziale” non è un termine ufficiale, né un istituto della diritto vigente, ma è un termine “costruito” sulla base delle conoscenze e studi giuridici in Austria e Germania, ed utilizzato solo per questo particolarissimo tipo di procura. Per noi giuristi si pone la questione, se una tale procura previdenziale non sia ammessa o efficace già sulla base del diritto vigente, o se sia necessario un apposito intervento legislativo in merito. Desidero anticipare qualche dettaglio: la giurisprudenza sinora non si è mai occupata direttamente del problema.

Da parte degli studi teorici esistono alcune approfondite ricerche e analisi, che considerano e confermano la procura previdenziale ammessa e efficace nel diritto vigente (vedi Schauer, Vorsorgevollmacht“ für das österreichische Recht? – Rechtspolitische Bemerkungen zur geplanten Reform des Sachwalterrechts, RZ 1998/100). Inconfutabile è per prima cosa il fatto, che il già citato principio di sussidiarità dispone che la curatela va evitata, se il soggetto attraverso “altri sussidi” viene messo in grado comunque di provvedere ai suoi negozi e atti legali (§ 273 Abs 2 ABGB). Mentre però la legislazione austriaca non entra in dettaglio, nella definizione concreta di codesti “altri sussidi”, il diritto tedesco nomina, accanto ai suddetti “altri sussidi” (§1896 Abs 2 BGB- Codice Civile Tedesco) esplicitamente anche il “conferimento di procura”. Anche senza tener conto della posizione tedesca comunque, in Austria è opinione giuridica comune, che gli “altri sussidi” comprendano anche il conferimento di procura (una opinione esemplificativa viene da Pichler in Rummel, ABGB I Rz 3 zu § 273; OGH 1991 EvBl 1992/12). Inoltre anche nella giurisprudenza si riconosce che “il subentrare di una incapacità di agire non costituisce motivo per la risoluzione di un rapporto di procura precedentemente concesso (vedi ad esempio OGH 1991 EvBl 1992/76).

In tutti i casi non si devi dimenticare che rimangono aperte un certo numero di questioni:

1) prima di tutto è in dubbio se una perpetua incapacità non porti in effetti ad una risoluzione del rapporto di procura. Infatti l’OGH (corte d’Appello di Vienna) già citato, concede che l”altro sussidio” possa venir preso in considerazione solo nel caso che al soggetto sia rimasta una apprezzabile capacità di intendere e volere. (OGH 1985 SZ 58/61). E – continua l’OGH – tale “altro sussidio” può rivestire sono una “funzione di supporto”; il soggetto quindi deve presentare almeno a tratti completa capacità di intendere e volere. Se si trasferiscono queste posizione dell’OGH alla procura previdenziale, bisogna presumere che nel caso in cui il soggetto perda totalmente la capacità di agire, allora il tribunale sarà chiamato comunque a nominare un curatore, dichiarando contemporaneamente decaduta la procura.

2) Inoltre può essere messo in discussione il momento dell’entrata in vigore del potere di procura, ovvero da quale momento il mandante risulti incapace a tal punto, da far subentrare nelle azioni il suo procuratore. In caso di graduale peggioramento delle condizioni di salute mentale, la determinazione precisa di tale momento risulta particolarmente difficile. La presentazione di una certificazione medica non è certo la semplice panacea. Piuttosto si dovrà considerare l’entrata in vigore come certa nel momento in cui effettivamente il procuratore farà uso del suo potere di procura. Per terzi quindi non sussisterebbe obbligo alcuno di verificare il concreto verificarsi della situazione.

3) Un particolare aspetto problematico è rappresentato dal controllo sul procuratore o la revoca (cessazione) di tale mandato, quando il mandante non accetti più il suo procuratore ma – proprio a causa della subentrata incapacità – non sia più in grado di revocarlo. Secondo me questo è proprio il centrale e dogmatico tallone d’Achille della procura previdenziale, allo stato delle cose. È noto infatti che la legge concede al mandante tutta una serie di diversi diritti nei confronti del procuratore, ad esempio diritto di controllo, verifica dell’operato, diritto di dare disposizioni speciali, diritto ad essere informato o semplicemente di revocare la procura anche senza indicarne la motivazione. Chi può esercitare tali diritti a nome e per conto del soggetto? Il diritto tedesco prevede – in caso di una procura – la nomina di un apposito “assistente di controllo”, cui spetta far valere tali diritti (del soggetto mandante) nei confronti del procuratore (§ 1896 Abs 3 dBGB). Il problema si relativizza se consideriamo che la scelta di una persona a procuratore presuppone un rapporto preesistente di fiducia, ed è facilmente ipotizzabile anche la continuità di tale rapporto. Ciò nonostante sarebbe comunque auspicabile un intervento legislativo che preveda l’integrazione di codesta figura istituzionale di controllo (nomina del tribunale) anche da noi. Sino a quel momento il problema potrebbe venir per così dire circoscritto, affidando a più persone la procura, che in particolari ambiti (o in tutti) abbiano rappresentanza congiunta. Nel caso il gruppo non addivenga ad un accordo sul procedere, ognuno di loro potrebbe essere tenuto, o obbligato, a richiedere l’intervento dell’autorità. Personalmente non credo però che – ai sensi della vigente ed attuale legislazione – si possa per lungo tempo evitare la nomina di un curatore, quando il mandante non addivenga più in nessun momento a intervalli lucidi.

4) La procura previdenziale dovrebbe descrivere in modo sufficientemente dettagliato le faccende ed i negozi a carico del procuratore. Ciò è importante, in quanto solo per quegli ambiti che sono chiaramente definiti e legittimati nella procura, non si rende necessaria la nomina di un curatore. Si pone quindi qui il problema di cosa accada per quei settori in cui non sussiste una sufficiente legittimazione (“rapporti trascurati”) Qui viene spontanea e naturale la certezza che in primo luogo sarà il notaio a consigliare esaurientemente il suo cliente, in modo da redigere una altrettanto esauriente procura, evitando di “trascurare” rapporti e ambiti d’interesse. Una ulteriore “Clausola di procura generale” per il generale potere di rappresentanza presso autorità e stato dovrebbe inoltre aiutare a superare gli eng-passe (divenendo una fattispecie “tappabuchi”). Se però si renda necessaria una procura speciale (ad esempio per alienazione di terreni) e la procura previdenziale non preveda tale situazione, allora si renderebbe nuovamente obbligatoria la nomina del curatore da parte del tribunale.

5) Particolari e speciali problemi si presentano per la procura quando tocchiamo i cosiddetti negozi “esclusivi”. Qui rientrano proprio gli assensi a trattamenti medici e terapeutici o la determinazione del domicilio (legata eventualmente ad una limitazione della mobilità del soggetto incapace). Ci sono voci, nella letteratura, che ritengono assolutamente impossibile una procura per tali settori. D’altra parte però la legge prevede l’autorizzazione del curatore in caso di trattamenti medici (§ 8 Abs 3 KAKuG- Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetz ) del suo tutelato, o anche nel caso di ricovero permanente in istituti a libertà limitata (§ 4 UbG- Unterbringungsgesetz). Tali disposizioni fanno capire come il legislatore ammetta anche un potere di rappresentanza nei settori altrimenti cosiddetti esclusivi (altamente soggettivi) Se però viene riconosciuta un potere di rappresentanza, non vi è motivo di trattare un rappresentante legale nominato d’ufficio da uno a nomina personale. Inoltre anche il legislatore tedesco ha ampliato i poteri e compiti dell’assistente alla concessione di autorizzazione per particolari cure (§1904 comma 2 BGB) Se si ammettesse quindi la validità della procura contrattuale anche in settori altamente soggettivi, si pone però la questione se – accanto all’autorizzazione del procuratore – non sia necessaria anche quella di un tribunale. Infatti anche nella curatela (ai sensi del diritto austriaco, §§ 282 2 216 ABGB) il curatore ha l’obbligo di ottenere una autorizzazione dal tribunale competente in caso di questioni importanti. Ne verrebbe di conseguenza che – già ai sensi del diritto vigente, e per applicazione in analogia – anche il procuratore verrebbe sottoposto al controllo del tribunale competente. Maggiore chiarezza potrebbe però evidentemente venire da futuri interventi legislativi.

6) Piú che sul piano legale o giuridico, sul piano pratico si pone il problema di come rendere chiara e pubblica l’esistenza di una procura, in modo che in caso subentri l’incapacità, il tribunale competente possa determinare in modo veloce la sussistenza di un rapporto di procura, prima di avviare le pratiche per la nomina di un curatore. Il Notariato austriaco ha creato al proposito un Registro dei Procuratori Previdenziale, il quale ha iniziato la sua attività nel marzo del 2005. Questo registro a gestione totalmente elettronica rende possibile da ogni singolo studio notarile la redazione e la registrazione centralizzata della procura previdenziale, ed in caso di necessità la sua visura. A seguito di un emendamento legislativo, anche i tribunali saranno tenuti, prima di avviare le pratiche per la nomina di un curatore, a effettuare una visura, al fine di verificare la presenza o meno di un mandato o rapporto di procura.

7) Aperte sono anche alcune questioni riguardanti la forma della procura previdenziale. In ogni caso bisogna poter provare l’esistenza del conferimento avvenuto, di quale sia il suo contenuto, e soprattutto della prova che al momento del conferimento il mandante era sufficientemente in grado di intendere e volere. Il diritto austriaco non prevede essenzialmente alcun obbligo formale per le procure, il notariato – a buona ragione – consiglia di utilizzare l’atto pubblico notarile. Da un lato esso svolge funzione tutelante nei confronti del mandante (cioè contro eventuali atti precipitati e non sufficientemente riflettuti), dall’altro esso possiede totale forza probatoria per l’esistenza e i termini della procura, in modo da fare chiarezza anche su negozi che possano intaccare futuri rapporti. La forma dell’atto notarile si rivela ottima anche perché per legge il notaio è tenuto a accertarsi dell’identità delle parti, a consigliarli in modo esauriente (§55 NO – Regolamento Notarile) ed ad accertarsi delle loro personali capacità (legali e giuridiche) prima di addivenire alla sottoscrizione dell’atto (§ 52 NO). Quest’ ultimo punto risulta particolarmente interessante proprio in relazione alla capacità naturale del mandante al momento del conferimento della procura. Per riassumere, in assenza di una regolamentazione legislativa, e di giurisprudenza, non possiamo garantire che possa sussistere senza ombra di dubbio una “durata” legale per una procura previdenziale. Con sicurezza però si può presupporre che
a) con questo atto si possa per lo meno procrastinare la nomina d’ufficio (da parte del tribunale) di un curatore, cosa che in situazioni di temporanea incapacità sicuramente facilita le procedure ed evita del tutto il subentrare di una curatela
b) in ogni caso il tribunale dovrebbe nominare un curatore solo ed esclusivamente per quegli ambiti non sufficientemente o dettagliatamente regolati dalla procura, ovvero per quelli in cui la procura perde validità. Senza dubbio non dobbiamo dimenticare la situazione in cui il curatore in ogni momento potrebbe – anche senza darne motivazione – esonerare il procuratore. Dopo quanto detto, risulta chiaro il desiderio di un riconoscimento legislativo e di una regolamentazione dei criteri e condizioni di validità per la procura previdenziale. Il Ministero di Giustizia austriaco sta lavorando al momento ad una proposta di legge per la riforma dell’istituto della curatela. Tale proposta dovrebbe venir presentata entro il 2005. Il sottoscritto dispone di una copia della bozza, su cui desidera dare in breve qualche informazione: Essa prevede esplicitamente la procura previdenziale come un possibile strumento sostitutivo della curatela, riconosciuto dalla legge. La procura entra in vigore nel momento in cui il procuratore ne fa comunicazione al Registro Centrale delle Procure Previdenziali (presupponendo il subentrare dell’incapacità). In caso di gestioni patrimoniali di notevole entità, di decisioni fondamentali su trattamenti medici o nella determinazione del domicilio, il procuratore sarà sottoposto alla supervisione e controllo del tribunale. Inoltre il tribunale avrà facoltà di revocare (sciogliere il rapporto) la procura, se ciò sia nell’interesse del soggetto mandante. Riguardo alla forma, verranno applicate per analogia le disposizioni relative ai testamenti, ovvero la procura potrà essere redatta in forma completamente autografa dal mandante (non è previsto l’uso di strumenti meccanici o computer), oppure (nel caso di redazione di terzi o meccanica) dovrà essere sottoscritta dal mandante e da tre testimoni.

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