Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Feltre 2005/1) Dr. Peter Reibenspies

Notar Dr. Peter Reibenspies
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Relazione in occasione del XXX. convegno
del Comitato Notarile Italo-Austriaco Feltre (Belluno),
23 e 24 Settembre 2005

Procura previdenziale e Testamento biologico
(alla luce delle disposizioni e della giurisprudenza della Rep.Fed. Tedesca)

La questione di fondi, signore e signori, è la realizzazione del diritto all’autodeterminazione della persona, quale espressione della dignità umana. Quando una persona agisce nel rispetto del diritto degli altri, e entro i limiti determinati dalle disposizioni legislative e penali, quale soggetto consapevole e responsabile, non può e non deve, nell’ambito delle sue personalissime ed intime scelte, essere umiliata e degradata ad oggetto del volere o agire dello Stato. Grazie agli strumenti della procura previdenziale“ e del testamento biologico ogni persona capace di agire in termini legali, ha la facoltà di (pre)disporre dei suoi affari per i momenti meno felici, ovvero per quei momenti in cui egli non sia più in grado di definire o manifestare la sua volontà, sia a causa di un incidente, o di una grave malattia o per il scemare delle capacità mentali in vecchiaia. Assistenza giudiziale – Bertreuung Secondo il diritto vigente nella Rep.Fed.Tedesca, per una persona che sia addivenuta ad uno stato di incapacità naturale, e che non abbia provveduto autonomamente, il Tribunale competente alle Curatele e Tutele (in originale “Vormundschaftsgericht”, in seguito TCT) nomina d’ufficio un “assistente” (in originale “Betreuer”) a rappresentante legale dell’incapace. Il TCT di solito è annesso o collegato alle Preture (Amtsgericht).

La nomina avviene a discrezione del TCT, ma in genere viene incaricata in primo luogo una persona della cerchia familiare, solo in seconda scelta un estraneo, ad esempio un collaboratore di una associazione riconosciuta (parificata) o di un ente pubblico specializzati, o un avvocato. Il quadro legale viene regolamentato dall’art. 1896 e segg. del Codice Civile Tedesco (in seguito in acronimo ufficiale: BGB). L’Assistente viene sostenuto a sua volta, e controllato, dal Tribunale di nomina. Egli deve rendere conto almeno una volta all’anno, presso il tribunale, dei rapporti e dello stato personale dell’assistito e del suo stato patrimoniale. Per diverse operazioni finanziarie, come ad esempio investimenti monetari o disposizioni immobiliari o ereditarie l’assistente deve richiedere l’assenso del TCT. A parte qualche insignificante eccezione, l’assistente, anche con l’assenso del TCT, non può effettuare donazioni a nome dell’assistito (come ad esempio donazioni a titolo ereditario). Queste disposizioni riguardanti l’assistenza giudiziale spesso e volentieri non rispondono alle aspettative o ai desideri di un potenziale “incapace”. A tale scopo le “disposizioni per l’assistenza” creano una alternativa in autodeterminazione. Disposizioni di assistenza – Betreuungsverfügung La situazione legislativa non offre al soggetto alcuna garanzia riguardo alla persona che verrà nominata dal TCT come assistente giudiziale.

Comunque il legislatore apre nuove prospettive ad integrazione della procura previdenziale (che presento in seguito), cioè offre ad ogni persona fisica e capace di intendere e volere e capace in senso giuridico, di scegliere anticipatamente il suo futuro assistente a mezzo di una cosiddetta “disposizione di assistenza”. Con tale atto il soggetto sceglie con valore vincolante chi, in caso di necessità, fungerà da assistente, e quindi come tale debba essere nominato (ufficialmente) dal TCT. A parte qualche rara occasione, il tribunale si attiene a tale indicazione. In ogni caso anche la persona indicata dal soggetto, anche se stretto familiare, deve sottostare alla supervisione e controllo del TCT, cosa che viene spesso considerata spiacevole. E naturalmente, come già prima detto, per particolari operazioni sul patrimonio, deve ottenere comunque ottenere l’assenso del TCT. Le procedure di nomina, e ogni conseguente autorizzazione e assenso, danno luogo a tutta una serie di imposte e spese. A chiarimento della diffusione di tale figura di assistente: su una popolazione di ca. 80 milioni di persone, in Germania sono attualmente ben ca. 900.000 le persone soggette a assistenza giudiziale.

Procura previdenziale – Vorsorgevollmacht

Di regola una procedura di nomina giudiziale si rende inutile, nel caso il soggetto, quando ancora in stato di capacità, abbia provveduto a conferire una cosiddetta “procura previdenziale”.Con tale procura una o più persone di fiducia possono venir incaricate (ovvero avere il potere) di effettuare transazioni e operazioni valide e vincolanti legalmente, a nome del mandante. Si parla qui semplicemente di “mandante” e “mandatario”(Vollmachtgeber – Bevollmächtigter). Quando sussista una tale procura, valida e sufficiente, in genere non è consentita la nomina di un assistente giudiziale, per lo meno negli ambiti coperti dalla procura, proprio in quanto il potenziale soggetto da assistere ha preceduto il tutto disponendo nell’ambito del diritto e dell’autonomia privata. Una tale disposizione ha precedenza sulle disposizioni della procedura di assistenza giudiziale. Nella redazione della procura il mandante in linea di massima può concedere al mandatario tutti i poteri che una qualsiasi procura generale prevede. Può riguardare disposizioni patrimoniali o anche affari dell’ambito del diritto personale, come ad esempio l’assistenza sanitaria. La procura può anche essere limitata a particolari campi e ambiti. E come per ogni altra procura, anche in questo caso si tratta sempre di un rapporto di fiducia. La procura può anche essere revocata, in qualsiasi momento. A ciò è necessario che il documento relativo venga fisicamente sottratto dal possesso del mandatario. 

D’altro canto però bisogna garantire che il mandatario possa disporre dell’atto, nel momento in cui sia tenuto o chiamato a rivestire questa funzione. Nonostante – come il nome stesso indica – la procura sia pensata generalmente per i casi di incapacità di agire (fisica e mentale) del soggetto mandante, di regola e per motivazioni pratiche, la validità della procura non può dipendere da condizioni o clausole, il cui verificarsi difficilmente può essere provato dal mandatario. Condizioni limitanti possono invalidare la procura. Ad esempio, se nella stesura si trova il passaggio “Per il caso che non dovessi essere più in grado di assolvere o sbrigare i miei affari a causa del subentrare di mia invalidità fisica o mentale, incarico e conferisco procura..“, allora il mandatario difficilmente sarà in grado di provare concretamente il preciso momento in cui sia subentrata la condizione “essenziale” alla validità dalla procura, ovvero del momento in cui egli possa effettivamente “subentrare” a rappresentante legale. È d’uopo quindi che il documento non contenga tali formulazioni. Inoltre, a garanzia e controllo, si consiglia di lasciare il documento in possesso o a disposizione del mandante, fermo restando la capacità del mandatario di entrare in possesso dello stesso non appena ciò si renda necessario. A evitare qualsiasi abuso si può consigliare, invece che nominare una o più persone a rappresentante unico, di formulare la nomina in modo che tali persone debbano poter agire solo congiuntamente..

Il diritto della Rep.Fed.Tedesca consente in ambito patrimoniale e finanziario procure praticamente illimitate, senza riserve, eccetto per quelle transazioni in cui la legge preveda esclusivamente l’intervento personale delle parti (ad esempio matrimonio o redazione testamentaria). Anche per situazioni e casi di previdenza e assistenza personale, quali ad esempio una malattia, è consentito conferire procura generale. D’altro canto però il legislatore nel 1998 ha introdotto alcune eccezionali limitazioni a tale possibilità, ovvero con gli Art. 1904 e 1906 BGB: una procura che consenta dichiarazioni di assenso a esami medici sullo stato generale di salute, a trattamenti terapeutici o interventi, ovvero il loro rifiuto, come pure la facoltà di disporre un ricovero del mandante in istituti che comportino privazione della libertà personale o detenzione, o trattamenti con medicinali, macchinari o simili, che per lunghi periodi o costantemente privino il mandante della libertà personale richiedono per essere validi, una loro esplicita definizione e riferimento nella procura, in forma scritta. Inoltre per tali dichiarazioni o assensi il mandatario deve richiedere – a loro validità – anche l’assenso del TCT. A parte le esigenze della forma scritta citata per le misure riguardanti particolari forme e tipologie di previdenza e assistenza personale, la procura previdenziale non sottostà ad alcun altro obbligo formale. Lo stesso dicasi per le sopra descritte “disposizioni di assistenza” ed anche per il testamento biologico, in seguito. Una loro redazione scritta, completa di luogo e data, è però sempre consigliabile, se non altro per il valore probatorio. Nel caso in tali documenti e procure si diano disposizioni anche riguardo a proprietà immobiliari e terreni, le disposizioni di legge vigenti in Germania prevedono la forma dell’atto notarile, almeno per i terreni. La scelta formale dell’atto notarile presenta anche un ulteriore vantaggio, e cioè l’accresciuto valore probante del documento scritto, a cui si aggiunge la garantita identità del mandante (ovvero del sottoscrittore), che allo stesso tempo attesta, in quanto testimoniata dal notaio, la capacità naturale, ovvero di intendere e volere del sottoscrittore al momento della firma. Lo scritto riveste inoltre maggiore autorevolezza quando presentato, in quanto la scelta dell’atto notarile sottolinea il significato e l’importanza che il sottoscrittore conferisce al suo gesto, in quanto egli ha accettato di adire a vie formali e vincolanti.

I detti vantaggi assumono ulteriore peso nel caso del testamento biologico, che descriveremo in seguito. Come per qualsiasi altra procura, anche quella previdenziale crea per il mandatario la facoltà giuridica, verso terzi, di presentarsi come un rappresentante di scelta e fiducia del mandante. E questo procuratore scelto si pone in contrasto con il prima descritto assistente giudiziale. Il quadro legale per la procura viene regolamentato dagli Art. 164 e segg. BGB. Fino a che punto, ed in quale misura il mandatario può o deve far uso della procura previdenziale, si ricava dal rapporto interno fra mandante e mandatario. In linea di massima ci troviamo qui di fronte ad un rapporto obbligazionario su incarico, ai sensi degli Artt. 662 e segg. BGB. Pertanto il mandatario è generalmente vincolato a tutte le disposizioni e indicazioni del mandante. Il mandatario risponde (anche se solo nei confronti del mandante) e ha diritto ad un risarcimento delle spese. Ha l’obbligo di agire di persona, in particolare se non gli È consentito conferire procura a sua volta. Se non disposto diversamente, la procura mantiene la sua validità anche oltre il momento del decesso del mandante, ed in particolare – cosa che sta proprio alla base del tutto – in caso di subentrata incapacità del mandante. A partire da questo punto entrano in vigore le disposizioni e istruzioni del mandante. Solo se queste non siano esplicite o chiare, ci si deve basare sul possibile e verosimile volere del mandante. Il vincolo alle volontà verosimili e ipotizzabili del mandante può comunque essere ridotto dallo stesso mandante, che lasci esplicitamente le decisioni alla discrezione e buon senso del mandatario.

Testamento biologico – Patientenverfügung

Con il cosiddetto testamento biologico viene documentata la potenziale volontà del paziente riguardo alla possibilità ed alle modalità di trattamenti terapeutici, nel caso egli non sia in grado di prendere di persona la decisione o di manifestarla. Il testamento biologico in Germania si rivolge a tutti coloro che ne possono essere interessati, ovvero medici, procuratori, assistenti giudiziali e anche al tribunale competente. Il testamento biologico, che appunto si rivolge anche al mandatario, integra quindi negli ambiti strettamente personali ed intimi le disposizioni della procura previdenziale, in quanto indica in qual modo ed il quale misura il mandatario possa far uso del suo potere nelle questioni strettamente personali del mandante. Con il testamento biologico il paziente si assicura e tutela il suo potere decisionale, diritto garantito nel Grundgesetz (Costituzione Tedesca) in relazione all’assistenza medica e nel caso del subentrare di sua incapacità a intendere e volere. La autonomia privata del paziente, garantita costituzionalmente, prevede che ogni misura o intervento medico consigliato siano da considerare come ingerenze alla integrità fisica personale e che pertanto debbano richiedere un assenso del paziente. Tale “autodeterminazione” implica anche il diritto del paziente a morire. Un medico che non rispetti il volere del paziente commette reato e sul piano civile risponde delle conseguenze con il risarcimento danni, anche morali (pretium doloris).

Un testamento biologico pertanto, entro i limiti in cui tocca l’ambito delle decisioni sulle misure concrete, è vincolante per tutti coloro che sono coinvolti nella assistenza medica del soggetto, e naturalmente anche per il suo mandatario. Nei suoi effetti il testamento biologico è parificato alla autorizzazione o consenso ad intervento medico, o al suo rifiuto, effettuato da un paziente in grado di intendere e volere (e manifestare). Esso va oltre le disposizioni di una procura previdenziale, in quanto produce la sua efficacia legale in modo diretto e senza mediazioni o intervento del TCT, mentre – come già descritto prima – la procura previdenziale in caso di decisioni importanti su terapie, o in particolare sul loro rifiuto da parte di un mandatario, richiede necessariamente l’assenso del tribunale competente. Per maturare la sua efficacia, il testamento biologico non deve presentare in alcun caso ambiguità o dar luogo a pluralità interpretative. Il paziente può raggiungere il suo scopo solo se si esprime concretamente, dettagliatamente, esaurientemente, in riferimento a singoli casi e situazioni, e possibilmente in modo aggiornato. In caso non sussista un testamento biologico, allora per ogni trattamento o terapia riveste valore la volontà verosimile del paziente a favore o contro le misure previste dal personale medico, quindi la volontà espressa dal paziente in relazione alla sua concreta situazione, ed in considerazione delle sue posizioni morali. Se per il paziente è stato nominato un assistente giudiziale, allora pur in presenza di un testamento biologico, come percepibile nella decisione del Bundesgerichtshofs – Corte d’Assise Federale del 17.03.2003 (BGHZ 154, 205) una interpretazione limitante l’efficacia del testamento biologico: Se viene consigliata una terapia conservativa o di prolungamento vitale e tale viene offerta e raccomandata dal medico, ma il trattamento indicato – secondo l’opinione dell’assistente non corrisponde alle reali o verosimili intenzioni del testamento biologico, ovvero la volontà dell’assistito, allora per rendere vincolante ed efficace tale sua interpretazione l’assistente necessita dell’assenso del TCT.

Determinante, per la decisione del tribunale, è solo la verifica se la decisione dell’assistente corrisponda alla reale o verosimile volontà espressa dal paziente. Nonostante questa particolare funzione di controllo del tribunale non sia esplicitamente prevista dal legislatore, essa comunque ha una funzione di tutela nei confronti del personale medico e dell’assistente giudiziale in casi di dubbio o incertezza. Con l’obiettivo di riuscire ad ancorare il testamento biologico come vero istituto di diritto all’interno del BGB, il legislatore tedesco sta pensando di riconoscere un testamento biologico, in cui si rifiutino misure mediche atte a conservare le attività vitali, ovvero a prolungare la permanenza in vita, solo nel caso in cui lo stato patologico di cui soffre il paziente divenuto incapaci sia irreversibile e, nonostante terapia medica, porti irrimediabilmente al decesso; inoltre tale decisione di rifiuto deve anche essere avallata dal tribunale. Prima di una decisione definitiva comunque deve essere interpellato anche un comitato consultivo. Una proposta alternativa riconosce l’efficacia del testamento biologico di un assistito, anche in caso di sopravvenuta impossibilità ad un assenso, se non sussistano riferimenti che indichino una ricusa del testamento stesso da parte dell’assistito. Ciò varrebbe anche per il rifiuto di terapie mediche conservative, nonostante la malattia non necessariamente abbia intrapreso decorso mortale. In questo caso non viene dato spazio alcuno a decisioni dell’assistente. L’assistente viene ridotto alla funzione del “messaggero” che riporta le volontà verosimili formulate attraverso il testamento biologico. Tuttora aperta è la questione, se veramente si giungerà ad una decisione legislativa, sopratutto in considerazione delle infinite sfaccettature e problematiche etiche legate al testamento biologico.

Esempi di redazione

In allegato trovate due esempio di formulazione: il primo si riferisce ad una Procura con proposta di assistenza “ la secondo ad un Testamento biologico “. Il primo documento contiene da un lato una procura previdenziale, dall’altro, a ulteriore garanzia, nel caso nonostante la procura si addivenga alla nomina d’ufficio di un assistente giudiziale, una disposizione che propone un nominativo per tale funzione. In Germania esiste la possibilità di registrare una procura o mandato in un apposito registro (Vollmachtsregister) predisposto presso la sede del Comitato Federale del Notariato (Bundesnotarkammer). Questo registro garantisce che nei casi in cui si dovesse avviare procedura di nomina di assistente giudiziale per un soggetto divenuto incapace, il procuratore nominato venga immediatamente informato e si eviti così la procedura di nomina. Oltre alle possibilità di redigere una procura previdenziale in forma di scrittura privata, o con l’ausilio di un avvocato o di un notaio, a partire da quest’anno in Germania è possibile procedere a questa redazione anche di fronte ad una apposita autorità pubblica. Allegati esemplificativi: Doc.No. /

Procura con suggerimento per assistenza

Procura generale Primo Esemplare nato il …. a ….., cittadino tedesco residente in, …., in funzione di -mandante – con la presente conferisce procura generale a Secondo Campione nato il …. a ….., cittadino tedesco residente in, …., in funzione di -mandatario – per la sua illimitata rappresentanza legale per tutte le transazioni e/o azioni, in particolare in ambito personale e patrimoniale, per tutto quanto al massimo consentito dalla legge. (procura illimitata generale senza eccezioni) La procura non perde efficacia in caso del sopravvenire di decesso o di incapacità del mandante. Il mandatario viene liberato dal divieto di contratto con sè stesso. Può conferire a sua volta procura. Procura per il caso di sopravvenienza di malattia A chiarificazione e integrazione della sopra conferita procura il già indicato mandante, per il caso che egli mandante non sia più in grado a causa di sopravvenuto incidente, malattia o altri motivi, di prendere in proprio decisioni riguardanti la sua assistenza e cura medica, conferisce mandato al sopra nominato mandatario di esprimere dichiarazioni di consenso a visite ed esami medici, trattamenti terapeutici o interventi chirurgici, o in particolare anche di rifiutare interventi medici, e di informarsi in modo esauriente sul suo stato di salute. Le persone incaricate della cura sono esentate dall’obbligo di discrezione nei confronti del mandatario. Allo stesso deve essere consentito ampio diritto di visita. Il mandatario può conferire a sua volta procura. Il notaio autenticante le firme ha reso edotto il mandatario riguardo la necessità di ottenere l’ulteriore assenso del Tribunale Competente per Curatele e Tutela, nel caso sussista il motivato pericolo, che il mandante a causa di una delle nominate misure deceda o venga a soffrire danni gravi e duraturi alla salute. La presente procura è valida anche per dichiarazioni relative o legate a ricovero in istituti che comportino privazione della libertà personale o detenzione, o trattamenti con medicinali, macchinari o simili, che per lunghi periodi o costantemente privino il mandante della libertà personale Il notaio autenticante le firme ha reso edotto il mandatario riguardo la necessità di ottenere l’ulteriore assenso del Tribunale Competente per Curatele e Tutela per le suddette misure.

Proposta per la nomina di un assistente giudiziale

Il mandante propone sin d’ora, nel caso dovesse rendersi necessaria una assistenza giudiziale ai sensi degli Art. §§ 1896 segg. BGB, che il nominato mandatario venga nominato suo assistente giudiziale ai sensi del Art. 1897 BGB, con la preghiera di accettare ed approvare questa proposta ai sensi dell’Art. 1897 comma 4 cifra 1 BGB. La nomina di un assistente giudiziale non inficia né modifica le disposizioni della presente procura. L’assistente nominato ha comunque facoltà di revocarla.

Annotazioni

Il notaio autenticante ha reso edotto il mandante sul carattere fiduciario della procura e degli effetti legali dell’originale. Reso edotto inoltre della possibilità di una registrazione del presente atto presso il Registro delle Procure Bundesnotarkammer a Colonia, il mandante dichiara di (non) voler effettuare tale registrazione. Lindau sul Lago di Costanza, lì il.. Atto Nr.. / Io sottoscritto certifico l’autenticità della firma apposta oggi e in mia presenza da Primo Esemplare nato il …. a ….., cittadino tedesco residente in, …., Ai fini dell’identificazione ai sensi di Art. 154 Comma 2 AO, Art. 8 GwG, e Art. 1 Abs. 5 GwG, la stessa è stata effettuata sulla base di una copia di documento di identità ufficiale del signor Esemplare. Lindau, Dr. Peter Reibenspies, Notar Testamento biologico Primo Esemplare nato il …. a ….., cittadino tedesco residente in, …., stabilisco e decido già oggi quanto segue:

1. Condizioni di validità Il presente testamento biologico deve mantenere validità per tutto il periodo in cui io sia in vita e in cui io, a causa di una incapacità o incoscienza irreversibile, un danno cerebrale permanente o un’altra affezione o malattia addivenga a incapacità di intendere e volere.

2. Disposizioni Nel caso di durevole e irreversibile cessazione di funzioni vitali, o in caso che la mia malattia conduca in modo accertato o praticamente sicuro a decesso, NON acconsento a che vengano messe in pratica misure di conservazione o prolungamento delle funzioni vitali. (ad esempio terapia intensiva, rianimazione, respirazione artificiale, trasfusioni ematiche, etc.) In particolare, in questo caso decido e dispongo:

  • il mio dissenso e rifiuto a
  • alimentazione attraverso sonda o alimentazione endovenosa che non abbia carattere solo temporaneo,
  • somministrazione di antibiotici in caso di connessi sintomi febbrili;
  • trattamenti medici che abbiano lo scopo di un prolungamento vitale.
  • Invece esprimo il mio desiderio ad essere rifornito di liquidi anche in modo artificiale, nel caso siano chiari segnali di sete, e nel caso questo, ai sensi delle conoscenze mediche, serva a mantenere il necessario grado di idratazione corporea.

Ciò vale ed è efficace a condizione che due dei medici curanti e con buona conoscenza del mio stato medico confermino la diagnosi e prognosi di cui sopra e che in linea di massima non sussistano opinioni o conoscenze mediche discordanti. La presente dichiarazione non significa comunque in generale un rifiuto ad un dignitoso trattamento di base. Desidero e dichiaro esplicitamente il mio assenso ad una terapia del dolore su prescrizione medica o ad altre misure sintomatiche, anche se queste dovessero comportare una diminuzione o una cessazione del mio stato di coscienza, o se queste dovessero comportare – senza che ciò sia stato previsto o voluto dal medico curante – effetti collaterali che conducano a decesso anticipato. Ciò comunque non significa assolutamente che io mi dichiari consenziente a misure di eutanasie, ovvero un voluta e indotta riduzione della mia vita.

3. Tutela delle mie volontà Chiedo esplicitamente che questo documento venga integrato nella mia documentazione medica, e che nella mia cartella clinica venga apposta una annotazione in riferimento a ciò. Nel caso che io sia domiciliato presso una casa di cura o di riposo, esigo esplicitamente che la presente dichiarazione di volontà venga tenuta in considerazione e rispettata dai dirigenti e dal personale dell’istituto, e che venga consegnata al personale ospedaliero in caso di ricovero in nosocomio. Esigo altrettanto il rispetto delle mie volontà anche da parte di qualsiasi mandatario, procuratore, plenipotenziario o assistente giudiziale nominato o corresponsabile tribunale. Desidero e dispongo che il mio eventuale assistente giudiziale venga edotto sulle mie volontà. Lindau sul lago di Costanza, lì.. (eventualmente può seguire l’autentica notarile di firma)

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