Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Feltre 2005/3) Emanuele CALO

AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO E DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

La nuova disciplina del diritto internazionale privato italiano (l. 31 maggio 1995, n. 218) dispone che i presupposti e gli effetti delle misure di protezione degli incapaci maggiori di età, nonché i rapporti fra l’incapace e chi ne ha la cura, sono regolati dalla legge nazionale dell’incapace. Tuttavia, per proteggere in via provvisoria e urgente la persona o i beni dell’incapace, il giudice può adottare le misure previste dalla legge italiana (art. 43 l. 31 maggio 1995, n. 218). Ne consegue che il dato di partenza consiste nella presa d’atto che l’amministrazione di sostegno non è applicabile agli stranieri, la quale norma, come giustamente segnalato, è ormai obsoleta, perché sovente la legge nazionale finisce per applicarsi a persone inserite da molti anni in una realtà totalmente diversa. Tale soluzione legislativa, come giustamente rileva Mosconi, si colloca nel solco della tradizione manciniana; questo è al contempo un pregio e un problema, perché il contesto in cui si agisce non è certo quello dell’epoca di Pasquale Stanislao Mancini. Ciò non toglie che il nuovo assetto del diritto internazionale privato italiano abbia comunque mutato i dati esistenti, il che sta a significare che, laddove la legge nazionale, per via delle previsioni di cui all’art. 13 l. 218/1995, rinvii indietro alla legge italiana, l’amministrazione di sostegno, potrà essere applicata al disabile straniero. Ancora, laddove l’istituto straniero di protezione del disabile sia compatibile con l’amministrazione di sostegno, si potrà pervenire al medesimo esito, ossia, all’applicazione della nuova disciplina anche allo straniero.

Al cospetto di queste due ipotesi, abbiamo gli esiti seguenti: 

a) ad esempio, se si trattasse di un incapace argentino (fattispecie peraltro oggetto dell’unico caso a noi noto di applicazione del rinvio indietro presso i tribunali italiani), ai sensi dell’art. 7 c.c. argentino, dovranno essere applicate le nostre norme ai cittadini argentini domiciliati in Italia: “ La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República” (La capacità o incapacità delle persone domiciliate fuori dal territorio della Repubblica sarà regolata dalle leggi del loro rispettivo domicilio, anche se si trattasse di atti eseguiti o di beni esistenti nella Repubblica).
b) in presenza di istituti in qualche modo analoghi a quelli italiani, si potrà applicare al disabile straniero l’amministrazione di sostegno, in quanto surrogabile, ad esempio, con la Betreuung o con la Sachwalterschaft .

Questa situazione muterà quando sarà in vigore la Convenzione dell’Aia del 13 gennaio 2000 sulla protezione internazionale degli adulti. La Convenzione dell’Aia del 13 gennaio 2000, ancora non in vigore, dispone, all’articolo 5: “1. Les autorités, tant judiciaires qu’administratives, de l’Etat contractant de la résidence habituelle de l’adulte sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. 2. En cas de changement de la résidence habituelle de l’adulte dans un autre Etat contractant, sont compétentes les autorités de l’Etat de la nouvelle résidence habituelle ». La Convenzione dispone, all’art. 13, comma 1°, che “Dans l’exercice de la compétence qui leur est attribuée par les dispositions du chapitre II, les autorités des Etats contractants appliquent leur loi”. L’art. 15, comma primo, fra altro, dispone: «1. L’existence, l’étendue, la modification et l’extinction des pouvoirs de représentation conférés par un adulte, soit par un accord soit par un acte unilatéral, pour être exercés lorsque cet adulte sera hors d’état de pourvoir à ses intérêts, sont régies par la loi de l’Etat de la résidence habituelle de l’adulte au moment de l’accord ou de l’acte unilatéral, à moins qu’une des lois mentionnées au paragraphe 2 ait été désignée expressément par écrit ». Si tratta di una norma che riguarda il mandato in previsione dell’incapacità (mandat in prévision de l’inaptitude, del Québec) oppure l’Enduring Power of Attorney inglese, o il Durable Power of Attorney statunitense. Le previsioni della menzionata Convenzione dell’Aia, alterano l’assetto attuale, in quanto ravvicinano forum e ius.

Basta badare a quanto succede, ad esempio, quando si tratta d’applicare il diritto italiano a un cittadino italiano residente in Germania, stato nel quale l’interdizione viene pronunciata secondo il diritto locale. Noi, secondo la nostra norma di conflitto, dovremmo far regolare questa situazione dalle nostre norme, che prevedono per l’appunto l’interdizione, la quale però (fortunatamente) è in via d’estinzione nei Paesi più avanzati e, nel caso della Germania, è sostituita dalla Betreuung. Non occorrono doti divinatorie per capire che, con un implicito gentlemen agreement, prima dell’introduzione nel nostro ordinamento dell’amministrazione di sostegno, taluno avrebbe potuto pure asserire che detto istituto tedesco equivalesse all’interdizione disciplinata dal nostro codice civile, cosa che è esattamente l’opposto della realtà. Ora, in virtù dell’emanazione di una nuova disciplina legislativa, che ha introdotto l’amministrazione di sostegno, potremo più agevolmente applicare la disciplina straniera richiamata dalla norma di conflitto, in quanto il nuovo istituto può, come accennato, considerarsi il corrispettivo della Sachwalterschaft austriaca o della Betreeuung tedesca. In passato, si osservava, giustamente, che l’unità di disciplina nell’applicazione della legge nazionale, prevista dal citato art. 43 l. 218/1995, diviene “di difficile realizzazione nel caso in cui la legge nazionale preveda una forma di protezione non conosciuta nel foro; nel caso, cioè, in cui nell’ordinamento italiano non esistano autorità o istituzioni capaci di svolgere la funzione prevista dalla legge nazionale dell’incapace”.

Nel suo rapporto del 5 gennaio 2000 alla citata Convenzione, Paul Lagarde scriveva che «la durata della vita umana negli Stati sviluppati è aumentata in modo incessante, essendone corollario l’aumento delle malattie della vecchiaia. Il Segretario generale della Conferenza ha enunciato tali previsioni comunicate dal Consiglio economico e sociale, secondo le quali il numero degli ultrasessantenni sarebbe passato dai 600 milioni del 2001 ai 1,2 miliardi nel 2025 e quello degli ultraottantenni, attualmente di 50 milioni, sarebbe passato a 137 milioni nel 2025. La presa di coscienza di tali problemi ha già provocato in taluni Stati una riforma totale del sistema interno di protezione degli adulti che soffrono di un’alterazione odi una insufficienza delle loro facoltà personali. I movimenti naturali delle popolazioni nell’epoca contemporanea e segnatamente il numero assai alto di persone giunte all’età della pensione e che decidono di trascorrere l’ultima parte della loro esistenza sotto un clima più clemente hanno reso i pratici e in particolare i notai più desiderosi di disporre in materia di regole sicure di diritto internazionale privato. In particolare, siccome le persone in questione dispongono sovente di un certo patrimonio, la pratica notarile ha dovuto affrontare problematiche di diritto internazionale privato concernente la gestione o la vendita di beni di queste persone o la liquidazione di successioni..”

L’applicazione della legge nazionale, quale fardello ideale, sorta di “legal bundle of belongings” dello straniero, che ha anche prestigiose radici italiane comporta, attualmente, l’applicazione di istituti stranieri che, anche se fossero affini ai nostri, si risolvono, nella concreta applicazione, in un onere inutile sia per la parte che per i giudici.. Alla luce della tendenza a far applicare al giudice la propria legge quando la fattispecie è localizzata nella sua giurisdizione, la scelta del legislatore italiano appare ormai sorpassata. Non sono in gioco questioni dogmatiche ovvero di coerenza sistematica bensì, molto più banalmente, di aver il coraggio di ammettere che il giudice (ma questo vale anche per avvocati e notai) trova qualche difficoltà pratica ad applicare gli istituti di Paesi il cui sistema è assolutamente irreperibile e sui quali si troveranno sì dotte disquisizioni, ma non i dati su cui lavorare. Questo è, nell’ordine, il primo problema, dopodiché vi sono quelli attinenti alla razionalità (quale senso può avere l’applicazione di istituti stranieri ad una persona che ha deciso di fondare la sua esistenza in un’altra giurisdizione?) ed alle possibilità di adeguamento di istituti stranieri (fino a che punto è realisticamente applicabile un istituto straniero ignoto al nostro sistema?

In molti casi, come accennato, altra via non vi sarà se non quella di ricorrere alle misure del nostro sistema più affini per analogia di oggetto e di scopo. Non è quindi casuale che, per evitare queste forzature, le convenzioni dell’Aia e le legislazioni più moderne tendano a identificare forum e ius. Attualmente, l’applicazione tout court della legge italiana è limitata alla previsione di cui al citato art. 43 l. 218/1995, ultima parte, laddove dispone che per proteggere in via provvisoria e urgente la persona o i beni dell’incapace, il giudice italiano può adottare le misure previste dalla legge italiana. La stessa legge n° 6/2004, che ha istituito l’amministrazione di sostegno, contiene specifiche previsioni in materia di provvedimenti urgenti, che sono quindi suscettibili di trovare applicazione nei riguardi dello straniero. La norma dell’art. 43, secondo comma, come rileva giustamente Pasqualis, consente soltanto interventi urgenti e provvisori, e non si presta a fornire una soluzione adeguata per regolare aspetti di carattere patrimoniale diversi da quelli afferenti ad una disciplina precaria. Pur valutando la difficoltà di elaborare qualsivoglia previsione, ora come ora sembrerebbe ragionevole asserite che la cennata Convenzione dell’Aia del 13 gennaio 2000 sulla Protezione Internazionale degli Adulti abbia buone possibilità di successo.

Abbiamo quindi l’impressione che, in qualche modo, si sia al cospetto se non della fine del diritto internazionale privato, di un suo obiettivo ridimensionamento. Nel far coincidere forum e ius, viene meno la ricerca della legge applicabile. L’elemento di estraneità, tradizionale punto di partenza della disciplina, non è più sufficiente a far mutare la legge applicabile; l’essere di cittadinanza diversa da quella dello Stato di residenza non è più un dato che renda sempre applicabile una legge diversa da quella del foro. In sede comunitaria, sono sempre più avanzati i lavori tendenti a far coincidere forum e ius nell’ambito delle successioni e dei rapporti patrimoniali fra coniugi. Certo, qualora un soggetto residente in uno Stato svolga attività giuridicamente rilevante in un’altra giurisdizione, il problema tornerà a porsi; si tratterà pero di casi numericamente limitati, laddove non si applichi più ai residenti stranieri la loro legge nazionale. Tramonta l’applicazione, in fondo velleitaria e superflua, delle leggi di ogni angolo di mondo che veda i suoi cittadini in rapporto con la nostra giurisdizione.

Emanuele Calò

P. Pasqualis, L’amministrazione di sostegno e la Convenzione dell’Aia in materia di protezione internazionale degli adulti, in: A.A.V.V., La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione a cura di S. Patti, Quaderni di Familia, n. 1, Atti del Convegno di studi “Capacità ed autonomia delle persone”, promosso dal Consiglio Nazionale del Notariato, il 20 giugno 2002, Milano, 2002, p. 100. G. Salito, P. Matera , Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, Notariato, 2004, p. 662. F. Mosconi, Diritto Internazionale Privato e Processuale – Parte speciale, Torino, 1997, p. 22. Sul rinvio, cfr. F. Mosconi, Diritto Internazionale Privato e Processuale – Parte generale e contratti, Torino, 1996, p. 116 ss.; E. Calò, La pianificazione delle vicende personali e patrimoniali, Milano, Ipsoa, 2004, p. 130 ss. Sull’amministrazione di sostegno, vedi
a) monografie: G. Bonilini, Amministrazione di sostegno, Padova, 2004, M. Dossetti, M. Moretti, C. Moretti, L’amministratore di sostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione, Milano, 2004, A.A.V.V., Amministrazione di sostegno, a cura di G. Autorino Stanzione e V. Zambrano , Milano, 2004, M. Pini, Amministrazione di sostegno e interdizione – La riforma del sistema di protezione delle persone prive di autonomia, Milano, 2004, E. Calò, Amministrazione di sostegno, Milano, 2004.
b) articoli e note: E. Calò , L’amministrazione di sostegno al debutto fra istanze nazionali e adeguamenti pratici, nota a Tribunale Roma, decreti 19 marzo 2004 e 22 marzo 2004, Notariato, 2004, n. 3/2004, p. 1, id, La nuova legge sull’amministrazione di sostegno, Corriere Giuridico, 2004, p. 861, id, L’apporto dei ricorsi e dei decreti all’attuazione dell’amministrazione di sostegno (nota a Trib. Parma, 2 aprile 2004 (decreto), Notariato, 2004, p. 399, id, Stranieri e amministrazione di sostegno, Famiglia e Diritto, 2004, p. 417, id, Il discrimen fra amministrazione di sostegno e interdizione, Notariato , 2004, p. 526, F. Ruscello, “Amministrazione di sostegno” e tutela dei “disabili”. Impressioni estemporanee su una recente legge, Studium Iuris, 2004, p. 149, S. Vocaturo, L’amministratore di sostegno: la dignità dell’uomo al di là dell’handicap, Riv. Not., 2004, III, p. 243, G. Campese, L’istituzione dell’amministrazione di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e inabilitazione, Famiglia e Diritto, 2004, p. 126, S. Delle Monache, Prime note sulla figura dell’amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale, Nuova Giur. Civ. Comm., 2004, II, p. 29, U. Morello, L’amministrazione di sostegno (dalle regole ai principi),, Notariato, 2004 p. 225, B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, id, p. 319, U. Morello, , M. Avagliano, La riforma dell’incapacità del maggiorenne, FederNotizie, 2004, p. 81, G. Marcoz, Riflessioni in tema di amministratore di sostegno, Il Notaro, 2004, p. 31, F. Tommaseo, L’amministrazione di sostegno: i profili processuali, Studium Iuris, 2004, p. 1061, E. Carbone, Libertà e protezione nella riforma dell’incapacità d’agire, Nuova Giur. Civ. Comm., 2004, II, p. 537, G. Bonilini,La designazione dell’amministratore di sostegno (prima parte) Studium Iuris, 2004, p. 1051, La designazione dell’amministratore di sostegno (seconda parte), id, p. 1209, F. Eramo, L’amministrazione di sostegno, Dir. Fam., 2004, p. 534, G. Salito, P. Matera, Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, Notariato, 2004, p. 662. E. Calò, L’implosione degli istituti di protezione degli incapaci, (nota a Tribunale Pordenone 7 marzo 2002), Corriere Giuridico, 2002, p. 775. E. Calò , Diritto Internazionale Privato -Regimi patrimoniali della famiglia nel mondo / Derecho Internacional Privado Regímenes matrimoniales en el mundo Volume I America Latina Collana Studi del Consiglio Nazionale de l Notariato Prefazione di Luigi Ferrari Bravo Milano, Giuffrè, 2002 Testo in http://www.hcch.net P. Lagarde , La Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, Revue critique de droit international privé, 2000, No 2, p. 159. F. SEATZU, L’interesse del maggiorenne incapace nella nuova convenzione dell’Aia (13 gennaio 2000) sulla protezione internazionale degli adulti, Dir. fam. 2001, No 3, p. 1223 A. Borrás,Una nueva etapa en la protección internacional de adultos; Geriatrianet (Revista Electrónica de Geriatría), Vol. 2, Núm. 1, Año 2 .

Articolo 5

  • Le autorità, sia giudiziali che amministrative, dello Stato contraente del luogo di residenza abituale dell’adulto, sono competenti per l’adozione di misure di protezione della sua persona o dei suoi beni.
  • In caso di mutamento della residenza abituale dell’adulto in un altro Stato contraente, sono competenti le autorità dello Stato della nuova residenza abituale. Nell’esercizio della competenza loro attribuita dalla disposizioni del capitolo II, le autorità degli Stati contraenti applicano la loro legge.

1. L’esistenza, portata, modifica ed estinzione dei poteri di rappresentanza conferiti da un adulto, sia mediante convenzione che per atto unilaterale, per essere esercitati quando l’adulto non sarà in grado di provvedere ai propri interessi, sono regolati dalla legge dello Stato di residenza abituale dell’adulto al momento dell’accordo o dell’atto unilaterale, a meno che una delle leggi di cui al comma 2 sia stata espressamente designata per iscritto” E. Calò, Mandat en prévision de l’inaptitude: un messaggio dal Québec, A .A.V.V., La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione a cura di S. Patti, p. 45. K. Klement, Sintesi del sistema austriaco dell’amministrazione di sostegno (“Sachwalterschaft”), A .A.V.V., La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione a cura di S. Patti, p. 80 K.A. von Sachsen Gesaphe, La legge tedesca sull’assistenza giuridica e la programmata riforma della legge italiana in materia di interdizione e di inabilitazione, in: La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, a cura di S. Patti, cit. , p. 69 C. Honorati, in A.A.V.V., Commento alla legge 31 maggio 1995, n. 218, sub art. 43, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1995, p. 1122. Ns. traduzione; l’originale in francese è nel segnalato sito della Conferenza dell’Aia. Vedi da ultimo Yuko Nishitani, Mancini e l’autonomia della volontà nel diritto internazionale privato, Riv. dir. int. priv. e proc., 2001, p. 23 ss Così, P. Pasqualis, Protezione degli incapaci e obblighi alimentari, in: A.A.V.V., La condizione di reciprocità – La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato – Aspetti di interesse notarile, a cura di M. Ieva, Quaderni del Notariato, collana diretta da P. Rescigno, F. Galgano, M. Ieva, Milano, 2001, p. 207. Al riguardo, si è scritto che, con l’abolizione in Germania dell’interdizione e la sua sostituzione con la Betreuung, un tedesco non avrebbe più potuto essere interdetto in Italia e un italiano non avrebbe più potuto essere interdetto in Germania ( Napoli, La Betreuungsgesetz. Dagli status alla flessibilità nel sistema di protezione di protezione degli incapaci nella Repubblica Federale di Germania, cit., p. 545). Naturalmente, con la legge n°6/2004, l’amministrazione di sostegno colma tale lacuna. Vedi P. Picone, La riforma italiana del diritto internazionale privato, cit., con un’estesa disamina del “metodo di applicazione generalizzata della lex fori” (p. 371 ss.). Si registra in materia un dibattito fra chi considera che l’applicazione della legge italiana, ex art. 43, 2° comma, sia dettata da sole ragioni d’urgenza e provvisorietà, e chi considera, invece, che detta applicazione della lex fori dipenda dall’efficacai strettamente territoriale di tali misure (G. Conetti, S. ToNolo, F. Vismara,Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano, Torino, 2001, p. 189). Pasqualis, Protezione degli incapaci e obblighi alimentari, cit., p. 208. Cfr. Deutsches NotarInstitut, Les successions Internationales dans l’UE – Perspectives pour une Harmonisation ( relazione distribuita nel Convegno di Bruxelles del maggio 2004).

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