Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Feltre 2005/3) Emanuele CALO

ASSISTENZVERWALTER (amministratore di sostegno) UND IPR

Die neue Bestimmungen des italienischen IPR (Gesetz 31 Mai 1995, nr. 218, in Folge: ItGes 218/95) verfügen, daß die rechtsschützende Wirkung gegenüber geschäftsunfähigen (unzurechnungsfähigen) Volljährigen bzw. ihre Verhältnisse zu ihrem rechtlichen Vertreter nach dem Personalstatut des Geschäftsunfähigen geregelt werden. Nichtsdestotrotz, kann das italienische Pflegegericht (Art. 43 ItGes 218/95 ) vorübergehend das italienische Recht anwenden, wenn Gefahr im Verzug besteht bzw. das Interesse des zu Schützenden es verlangt. Ausländische Staatsbürger sind also grundsätzlich nicht Adressat der Bestimmungen über Assistenzverwaltung“, allerdings erweist sich diese Norm als obsolet, da sehr oft inländisches Gesetz auch gegenüber jenen Nicht-Staatsbürgern angewendet wird, die seit vielen Jahren in der nationalen Situation leben (und integriert sind) .

Diese Lösung entspricht – wie zu Recht Mosconi verweist – einer Mancini’schen Tradition und das ist zugleich ein Vorteil und ein Problem, denn der historische Kontext ist nicht derselbe wie zur Zeit des Autors. Allerdings hat das neue italienische IPR einiges geändert: Obwohl das IPR-Gesetz (Art. 13 Abs.l itGes 218/95) die Anwendung der italienischen Gesetzesordnung vorsieht, darf ein Assistenzverwalter auch für einen geschäftsunfähigen Ausländer bestellt werden .

Daher können wir folgende 2 Situationen finden:

  1. Beispiel eines unzurechnungsfähigen (geschäftsunfähigen) argentinischen Staatsbürgers (übrigens der einzige, uns bekannte Fall einer Zurückweisung zur italienischen Gesetzesordnung bzw. zum ital. Gericht ): In Sinne des Art. 7 argentinisches BGB muß an einem in Italien lebenden argentinischen Staatsbürger das italienische Gesetz angewendet werden: “ La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República” (Die Geschäftsfähigkeit oder -unfähigkeit der außerhalb des Staatsgebietes wohnhaften Staatsbürger wird nach dem Gesetz des Wohnsitzes geregelt, auch wenn dabei im Staatsgebiet durchgeführte Handlungen oder sich dort befindliche Güter involviert sind ).
     
  2.  Bei Vorhandensein von – dem Italienischen ähnlichen – Rechtsinstituten oder Bestimmungen (wie z.B. die Betreuung in D oder die Sachwalterschaft in A), darf auch für den ausländischen Geschäftsunfähigen ein Assistenzverwalter bestellt werden.

Dies wird sich mit dem Inkrafttreten des Haager Übereinkommens von 13. Januar 2000 über den internationalen Schutz für Erwachsene ändern. Die Konvention bestimmt im Art. 5 wie folgt: “C HAPTER II – JURISDICTION – Article 5

  1. The judicial or administrative authorities of the Contracting State of the habitual residence of the adult have jurisdiction to take measures directed to the protection of the adult’s person or property.
     
  2. In case of a change of the adult’s habitual residence to another Contracting State, the authorit ies of the State of the new habitual residence have jurisdiction.

Weiters finden wir im Art. 13, Abs 1: “In exercising their jurisdiction under the provisions of Chapter II, the authorities of the Contracting States shall apply their own law.” Und Art. 15 (1) besagt unter anderem: « The existence, extent, modification and extinction of powers of representation granted by an adult, either under an agreement or by a unilateral act, to be exercised when such adult is not in a position to protect his or her interests, are governed by the law of the State of the adult’s habitual residence at the time of the agreement or act, unless one of the laws mentioned in paragraph 2 has been designated expressly in writing» . Diese Bestimmung betrifft die Vorsorgevollmacht (auch mandat in prévision de l’inaptitude, in Québec oder Enduring Power of Attorney in Großbritannien bzw Durable Power of Attorney in den USA). Die Bestimmungen des Übereinkommens ändern die aktuelle Rechtslage, indem sie forum und jus näher bringen. Sichtbar wird es, wenn z.B. in Deutschland für einen dort wohnhaften, italienischen Staatsbürger das italienische Rechts Anwendung finden sollte: Unser Kollisionsrecht bestimmt die Anwendung unserer Gesetze, welche allerdings eine interdizione“ (Feststellung der vollen Geschäftsunfähigkeit) vorsehen; diese wird aber mehr und mehr in anderen Ländern durch mildere Situationen ersetzt, wie eben die Betreuung in Deutschland.

Vor der Einführung des Assistenzverwalters hätte mancher behaupten können, daß das deutsche Rechtsgebilde unseren Bestimmungen bez. Feststellung der Geschäfts(un)fähigkeit entsprach, was gänzlich unkorrekt gewesen wäre. Nun, dank der Einführung der Assistenzverwaltung wird es einfacher, ausländische Bestimmungen anzuwenden, wenn es vom Kollisionsrecht verlangt wird, denn die neue Rechtsfigur entspricht einem Sachwalter (A) oder Betreuer (D). Zurecht wurde in der Vergangenheit vermerkt, daß eine Anwendung des Art. 43 itGes. 218/95 schwierig war, vor allem wenn das Nationalgesetz des Ausländers eine Rechtsfigur vorsah, die dem angerufenen (italienischen) Gericht unbekannt war; mit anderen Worten wenn die italienische Rechtsordnung keine Behörde oder Personen gekannt hat, welche die selbe Funktion innehaben und ausführen hätten können, wie im Land des Betroffenen . So schreibt Paul Lagarde am 5. Januar 2000 in seinem Explanatory Report zum bereits erwähnten Übereinkommen: «Since then, the human life span in the developed States has continued to lengthen, accompanied by a corresponding increase in the illnesses attaching to old age. The Secretary General of the Conference noted forecasts made by the Economic and Social Council, according to which the number of persons over sixty years would rise from 600 million in 2001 to 1.2 billion in 2025, and the number of persons aged eighty or above, now at 50 million, would increase to 137 million by 2025. Awareness of these problems has already led in certain States to a complete recasting of internal systems for the protection of adults who are suffering from an impairment or an insufficiency in their personal faculties.9 Natural movements in population in modern times, and especially the rather high number of people coming to the age of retirement and deciding to spend the last part of their lives in a milder climate, have made practitioners and in particular notaries more concerned to have at their disposal private international law rules which are certain. In particular, as the people in question often have certain property at their disposal, notarial practice has been confronted with problems of private international law concerning the management or the sale of goods belonging to these persons or the handling of inheritances coming to them ” Die Anwendung des nationalen Rechtes als gedankliche Bürde“ (orig. “legal bundle of belongings”) des ausländischen Staatsbürgers (das Bündel, das auch gelehrte italienische Wurzeln hat ) führt dazu, daß die Anwendung von fremdrechtlichen Instituten – wenn sie auch den italienischen ähnlich sind – in der Praxis eher zu einem Ballast sowohl für den Betroffenen als auch für den Richter sind.

Der Trend, wonach ein Richter “ermuntert” wird sein nationales Recht anzuwenden, wenn der Tatbestand in seiner Jurisdiktion verwirklicht wird, läßt die Lösung des italienischen Gesetzgebers überholt aussehen. Nicht dogmatische Fragen oder systematische Konsequenz sollen hier im Spiel sein, man soll einfach mutig zugeben, daß ein Richter (aber auch ein Notar oder ein Anwalt) es schwer hat, fremdrechtliche Institute anzuwenden (zu müssen), vor allem wenn das System nicht bekannt oder nicht zugänglich ist, oder es darüber zwar viele gescheite“ Abhandlungen gibt, aber keine konkreten, arbeitsnützlichen Informationen. Das ist nur das erste Problem. Danach kommen die vernünftig-konkreten Überlegungen (wie sinnvoll kann es sein, das ausländische Recht für einen Ausländer anzuwenden, der aber eine neue Heimat“ – mit entsprechendem neuen Rechtssystem – auserkoren hat?) und die Frage nach der Möglichkeit einer Anpassung von Fremdinstituten an unser System. Aber wie weit ist das machbar, wenn bis dato die fremde Rechtsfigur absolut unbekannt war? In vielen Fällen wird das nur über (im Zweck oder Konstrukt) ähnliche Strukturen erreichbar sein . Nicht umsonst verfolgen daher das Haager Übereinkommen und andere moderne Gesetzsysteme ein Zusammenspiel von forum und ius, Gerichtstand und Recht . Die strikte und taxative Anwendung von italienischem Nationalrecht bleibt zur Zeit auf die Tatbestände lt. Art. 43 itGes 218/95 beschränkt, und zwar eben dann und vorübergehend, wenn Gefahr im Verzug besteht bzw. das Interesse des zu Schützenden es verlangt . Sogar das Gesetz Nr 6/2004, wodurch die Assistenzverwaltung eingeführt wurde, sieht besondere Maßnahmen für Notfälle vor, bei denen das italienische Gesetz auch für ausländische Staatsbürger Anwendung findet. Art. 43 Abs.2 – wie richtig Pasqualis vermerkt – darf nur bei dringenden und vorübergehenden Maßnahmen Anwendung finden und bietet keine endgültige Regelung von vermögensrechtlichen Aspekten, außer eben einer temporären Lösung.

Es ist schwierig eine Voraussage zu äußern, und doch scheint mir, daß dem Haager Übereinkommen über den Erwachsenenschutz gute Erfolgchancen beschert werden. Wir haben den Eindruck, daß das IPR zum Sunset Boulevard schreitet, oder wenigstens einer Abmagerungskur“ unterzogen werden wird. Sobald Gerichtsstand und Recht, forum und jus übereinstimmen, erübrigt sich die Notwendigkeit der Suche nach dem anwendbaren“ Recht. Der Unterschied – Ausgangspunkt des Rechtsvergleichs und des Kollisionsrechts – genügt nicht mehr, um das anzuwendende Recht zu ändern; die Staatbürgerschaft veranlaßt nicht mehr ein anderes Recht als das vom Gerichtsstand. Sogar das EU-Recht arbeitet fleißig mit dem Ziel, in erb- und vermögensrechtlichen Fragen unter Eheleuten, Recht und Gerichtsstand übereinstimmen zu lassen. Zweifelsohne wird die Frage erneut auftauchen, sobald ausländische Staatsbürger Rechtsgeschäfte in einem von ihrem Wohnsitz unterschiedlichen Ort (und Gerichtsstand) durchführen bzw. erfüllen sollen.

Zahlreich werden aber diese Fälle nicht sein, wenn grundsätzlich nicht mehr das (ursprüngliche) Heimatrecht für die im Inland wohnhaften Ausländern Anwendung finden wird. Schluß ist mit der eigentlich unvernünftigen und unpraktischen Anwendung von Gesetzen aus aller Herren Länder für jene Bürger, die ihr engstes Verhältnis zu unserer Gesetzgebung und Gerichtsstand haben. Emanuele Calò ANMERKUNG – hier wird die italienische offizielle Bezeichnung “amministratore di sostegno“ immer mit dem erfundenen Terminus Assistenzverwalter“ wiedergegeben, um diese Rechtsfigur eindeutig von Sachwalter (A) und Betreuer (D) zu unterscheiden. P. Pasqualis, L’amministrazione di sostegno e la Convenzione dell’Aia in materia di protezione internazionale degli adulti, in: “La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione” Hrgs. S. Patti, Quaderni di Familia, n. 1, Proceeding der Tagung “Capacità ed autonomia delle persone”, veranstaltet von Consiglio Nazionale del Notariato, 20.06.02, Milano, S. 100. G. Salito, P. Matera , Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, Notariato, 2004, S. 662. F. Mosconi, Diritto Internazionale Privato e Processuale – Parte speciale, Torino, 1997, S. 22. Darüber s F. Mosconi, Diritto Internazionale Privato e Processuale – Parte generale e contratti, Torino, 1996, S. 116 ff..; E. Calò, La pianificazione delle vicende personali e patrimoniali, Milano, Ipsoa, 2004, S. 130 ff.

Über die “amministrazione di sostegno” in Italien:

  1. Publikationen: G. Bonilini, Amministrazione di sostegno, Padova, 2004, M. Dossetti, M. Moretti, C. Moretti, L’amministratore di sostegno e la nuova disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione, Milano, 2004, A.A.V.V., Amministrazione di sostegno, Hrsg. G. Autorino Stanzione e V. Zambrano , Milano, 2004, M. Pini, Amministrazione di sostegno e interdizione – La riforma del sistema di protezione delle persone prive di autonomia, Milano, 2004, E. Calò, Amministrazione di sostegno, Milano, 2004.
     
  2. Essays und Kommentare: E. Calò , L’amministrazione di sostegno al debutto fra istanze nazionali e adeguamenti pratici, nota a Tribunale Roma, decreti 19 marzo 2004 e 22 marzo 2004, Notariato, 2004, n. 3/2004, S. 1, id, La nuova legge sull’amministrazione di sostegno, Corriere Giuridico, 2004, S. 861, id, L’apporto dei ricorsi e dei decreti all’attuazione dell’amministrazione di sostegno (nota a Trib. Parma, 2 aprile 2004 (decreto), Notariato, 2004, S. 399, id, Stranieri e amministrazione di sostegno, Famiglia e Diritto, 2004, S. 417, id, Il discrimen fra amministrazione di sostegno e interdizione, Notariato , 2004, S. 526, F. Ruscello, “Amministrazione di sostegno” e tutela dei “disabili”. Impressioni estemporanee su una recente legge, Studium Iuris, 2004, S. 149, S. Vocaturo, L’amministratore di sostegno: la dignità dell’uomo al di là dell’handicap, Riv. Not., 2004, III, S. 243, G. Campese, L’istituzione dell’amministrazione di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e inabilitazione, Famiglia e Diritto, 2004, S. 126, S. Delle Monache, Prime note sulla figura dell’amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanziale, Nuova Giur. Civ. Comm., 2004, II, S. 29, U. Morello, L’amministrazione di sostegno (dalle regole ai principi),, Notariato, 2004 S. 225, B. Malavasi, L’amministrazione di sostegno: le linee di fondo, id, S. 319, U. Morello, , M. Avagliano, La riforma dell’incapacità del maggiorenne, FederNotizie, 2004, S. 81, G. Marcoz, Riflessioni in tema di amministratore di sostegno, Il Notaro, 2004, S. 31; F. Tommaseo, L’amministrazione di sostegno: i profili processuali, Studium Iuris, 2004, S. 1061; E. Carbone, Libertà e protezione nella riforma dell’incapacità d’agire, Nuova Giur. Civ. Comm., 2004, II, S. 537; G. Bonilini,La designazione dell’amministratore di sostegno (prima parte) Studium Iuris, 2004, S. 1051, La designazione dell’amministratore di sostegno (seconda parte), id, S. 1209; F. Eramo, L’amministrazione di sostegno, Dir. Fam., 2004, S. 534; G. Salito, P. Matera, Amministrazione di sostegno: il ruolo del notaio, Notariato, 2004, S. 662.

E. Calò, L’implosione degli istituti di protezione degli incapaci, (Anmerkung zu Tribunale Pordenone 7 März 2002), Corriere Giuridico, 2002, S. 775. E. Calò , Diritto Internazionale Privato -Regimi patrimoniali della famiglia nel mondo / Derecho Internacional Privado Regímenes matrimoniales en el mundo Volume I America Latina Reihe: Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, Vorwort Luigi Ferrari Bravo, Milano, Giuffrè, 2002 Text zu finden auch in http://www.hcch.net E. Calò, Mandat en prévision de l’inaptitude: un messaggio dal Québec, A .A.V.V., La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione Hrsg. S. Patti, S. 45. K. Klement, Sintesi del sistema austriaco dell’amministrazione di sostegno (“Sachwalterschaft”), A .A.V.V., La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione Hrsg. S. Patti, S. 80 K.A. von Sachsen Gesaphe, La legge tedesca sull’assistenza giuridica e la programmata riforma della legge italiana in materia di interdizione e di inabilitazione, in: La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, Hrsg. S. Patti, cit. , S. 69 C. Honorati, in A.A.V.V., Commento alla legge 31 maggio 1995, n. 218, sub art. 43, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1995, S. 1122. Gesamttext unter: http://hcch.e-vision.nl/upload/expl35e.pdf Yuko Nishitani, Mancini e l’autonomia della volontà nel diritto internazionale privato, Riv. dir. int. priv. e proc., 2001, S. 23 ss Siehe darüber: P. Pasqualis, Protezione degli incapaci e obblighi alimentari, in: A.A.V.V., La condizione di reciprocità – La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato – Aspetti di interesse notarile, Hrsg. M. Ieva, Quaderni del Notariato, Reihe von P. Rescigno, F. Galgano, M. Ieva, Milano, 2001, S. 207.

Diesbezüglich wurde behauptet, daß durch Einführung der “Betreuung” ein deutscher Staatsbürger in Italien nicht mehr für völlig Geschäftsunfähig hätte erklärt werden können, wie ebenfalls ein Italiener nicht in Deutschland. ( Napoli, La”Betreuungsgesetz. Dagli status alla flessibilità nel sistema di protezione di protezione degli incapaci nella Repubblica Federale di Germania, cit., S. 545). Das Gesetz Nr 6/2004 und die Einführung des “amministrazione di sostegno” füllen diese Lücke. siehe auch P. Picone, La riforma italiana del diritto internazionale privato, ebd. mit einer ausführlichen Abhandlung über “Anwendung der lex fori” (S. 371 ff.). Rege Diskussion besteht zwischen den Verfechter der Anwendung von italienischem Recht, i.S. Art. 43, Abs. 2, nur bei Notsituationen und vorübergehend, und wer behauptet, daß diese Anwendung der lex fori nur von der Rechtswirkung der Maßnahmen bestimmt werde. (G. Conetti, S. ToNolo, F. Vismara, Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano, Torino, 2001, S. 189). Pasqualis, Protezione degli incapaci e obblighi alimentari, cit., S. 208. Cfr. Deutsches NotarInstitut, Les successions Internationales dans l’UE – Perspectives pour une Harmonisation ( Vortrag anläß. Tagung in Bruxelles, Mai 2004).

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