Relazione al XXXV convegno
del Comitato italo-austriaco del Notariato
Kötschach-Mauthen (Austria)
22 / 23 Ottobre 2010
Dr. Manfred Reisnecker, Notaio in Weilheim,
Alta Baviera/Germania
Clausole di successione in contratti societari
Le disposizioni riguardanti la successione per via ereditaria in società è rilevante in particolar mondo per imprese a carattere familiare e imprese a struttura personale. Nel considerare le diverse possibilità dispositive, bisogna sempre differenziare fra società di persone (Gesellschaft bürgerlichen Rechts – GbR, oppure società commerciale, cioè Handelsgesellschaft – oHG o Kommanditgesellschaft – KG) e società di capitali (ovvero Soc. a responsabilità limitata – GmbH o per azioni – Aktiengesellschaft). La nostra relazione tratterà solo delle tipologie più frequenti.
1.Conseguenze giuridiche in caso di decesso di uno dei soci in assenza di disposizioni contrattuali (in società di persone e di capitali)
1.Società di persone
1.GbR: Gesellschaft bürgerliches Rechtes – Società di diritto civile (A.d.T. = corrisponde in parte alla Società Semplice) La partecipazione ad una GbR non può essere ereditata. Mancando accordi specifici, la società si scioglie con il decesso di uno dei soci. L’erede viene coinvolto nelle procedure relative ed eventualmente riceve una quota del valore di liquidazione.
2.OHG: Offene Handelsgesellschaft (corrisponde in parte alla Snc italiana) Come per la GbR, anche per la oHG la partecipazione non è ereditabile, però la società in mancanza di accordi specifici non si scioglie, se uno dei soci viene a mancare, bensì continua fra i rimanenti soci. Si può dire quasi che l’erede “recede” dalla società, ricevendo eventualmente una compensazione (vedi anche più avanti). Se sopravvive solo un socio, allora il “recesso” dell’erede del penultimo socio comporta lo scioglimento della società. Il patrimonio societario passerà, in via di successione universale, agli eredi del socio ultimo rimanente.
3.KG: Kommanditengesellschaft (soc. in accomandita) Nel caso della KG bisogna differenziare i casi in cui il de cuius sia socio personalmente responsabile (accomandatario) o accomandante.. Per il socio accomandatario vale quanto detto già per la oHG. Se l’unico socio accomandatario muore, allora gli accomandanti hanno la possibilità di proseguire la società KG a determinate condizioni. Se non lo fanno (o possono fare) allora la società si scioglie, e viene liquidata fra i restanti soci. Se invece è il socio accomandante a morire, e quindi un socio che risponde solo in modo limitato e non partecipa all’amministrazione e gestione societaria), allora la KG prosegue con il di lui erede. Se gli eredi sono più di uno, essi ricevono in via di successione straordinaria (Sondererbfolge) una parte della quota accomandata, in rapporto alla loro quota ereditaria (non è possibile istituire comunione ereditaria per la quota accomandante).
1.Società di capitali
1.GmbH: Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Soc. a responsabilità limitata) Le quote di una GmbH sono trasferibili per via ereditaria. Se gli eredi sono più di uno, si costituiscono in comunione ereditaria (Erbengemeinschaft).
2.AG: Aktiengesellschaft (Soc. per Azioni) Le azione possono essere ereditate / trasferite in eredità. Se gli eredi sono più di uno, possono nominare un rappresentante comune per l’esercizio dei loro diritti. 1.Quali sono le possibili disposizioni contrattuali? Clausola successoria semplice e qualificata Le sopra citate conseguenze in caso ereditario molto spesso non corrispondono agli auspici, esigenze o desideri delle persone coinvolte. Pertanto sono consentite una serie di disposizioni da integrare nel contratto di istituzione societario.
1.Società di persone
1.Clausola di continuità (Fortsetzungsklausel) Poichè nella GbR la morte di uno dei soci ne provoca lo scioglimento, si può contemplare ovvero di pattuire già nel contratto societario la possibilità di continuare la società con i restanti soci, seguendo analogamente le disposizioni in vigore per la oHG. In tal caso è consigliabile comunque prevedere anche ad una compensazione per gli eventuali eredi (che recedono dalla società), come vedremo anche più avanti.
Esempio di formulazione: Nel caso di decesso di uno dei soci, gli altri proseguiranno la società. La quota del socio defunto va ad aggiungersi alle loro, in misura e in rapporto delle loro preesistenti quote. Il defunto si considera quale recesso. Nel caso di due soli soci rimasti, al decesso di uno dei due il sopravvissuto avrà il diritto di rilevare la quote del socio defunto. (Disposizioni sulla compensazione)
1.Clausola successoria semplice
Il contratto di istituzione societaria (per GbR, oHG e KG) può prevedere che la società prosegua con l’erede o gli eredi o un beneficiaio di legato. Così facendo la quota societaria diviene ereditabile. Spetterà al socio stabilire il/i successore/i o il legatario. Se il socio non vi provvede per via testamentaria, allora saranno gli eredi legittimi a subentrare in società. Se gli eredi sono più di uno, allora essi riceveranno – in via della successione straordinaria (Sondererbfolge) la quota societaria in forma proporzionale in qualità di successori particolari (non è consentita comunione ereditaria per quote societarie). Per i soci responsabili personalmente e illimitatamente in una oHG o KG sussiste una particolarità, ovvero che l’erede ha il diritto di poter richiedere la trasformazione della sua quota societaria in accomandante; così facendo l’erede risponde solo in modo limitato, ovvero con/per il valore di capitale detenuto dal socio defunto al momento del decesso. La oHG si trasforma così in una KG. I restanti soci possono naturalmente rifiutare una richiesta in tal senso, ed allora l’erede può recedere e uscire dalla società.
Esempio di formulazione: “In caso di decesso di uno dei soci, i restanti continueranno la società con il di lui erede. Ciò non vale se la società si trovi già in stato di liquidazione. La successione da parte di eredi sostitutivi o di secondo grado (successione indiretta) non è consentita. La società continuerà anche con eventuali beneficiari delle quote, quali ad es. legatari.”
1.Clausola successoria qualificata
Nel contratto societario si può concordare e stabilire che la società prosegua solo con determinati eredi o legatari, onde per cui un eventuale successore può anche già essere nominato nello stesso contratto istitutivo della società (p.es. continuazione della società solo con i diretti discendenti, o con uno in particolare, ecc.) Un tale disposizione contrattuale ha la precedenza sulle disposizioni di diritto ereditario. L’erede nominato (beneficiario) subentra quindi al de cuius direttamente, diventando socio per via di successione straordinaria (Sondererbfolge), indipendentemente da quale quota ereditaria gli spetti nella successione (eventualmente accresceranno doveri di compensazione nei confronti degli altri eredi). In caso di legato sarà inoltre necessario il conferimento/trasferimento della quota societaria da parte degli eredi. Una condizione essenziale è comunque che il successore nominato nel contratto societario sia effettivamente erede. In caso contrario la successione decade. Esempio:
Nel contratto di istituzione societaria si prevede che solo i discendenti / un particolare discendente del socio gli possa subentrare in società al suo decesso. Il socio però dispone in via testamentaria che sua moglie sia erede unica ed universale. Ai sensi delle disposizioni contrattuali, la vedova non può subentrare, e i discendenti vengono esclusi (decadenza della successione) in quanto non sono divenuti eredi. Pertanto sarà necessario o perlomeno consigliabile coordinare le proprie disposizioni testamentarie con quelle del contratto societario. Esempio di formulazione: “Se uno dei soci illimitatamente responsabili muore, allora la società continuerà solo con un suo determinato erede o legatario. Ogni socio potrà determinare il suo successore a mezzo dichiarazione scritta indirizzata alla società, oppure attraverso le sue disposizioni testamentarie. Se il socio/de cuius non abbia effettuata alcuna nomina, allora saranno i soci restanti a scegliere fra gli eredi del de cuius, a meno che esso non abbia devoluto la decisione al suo testamento o al suo esecutore testamentario. Non sussistono diritti di compensazione di eredi non successori in società nei confronti della società stessa.
Non sussistono diritti di successione societaria per eredi indiretti (eredi d’eredi). Se un successore societario nominato a mezzo di legato non accetta il titolo entro tre mesi dall’apertura della successione, allora la società proseguirà solo con i restanti (sopravvissuti) soci, escludendosi pertanto diritti di compensazione per gli eredi. Il legatario o una persona nominata a successore societario da parte del socio de cuius deve esercitare comunque il suo diritto di subentro entro tre mesi dall’apertura della successione.”
1.Clausola successoria per negozio dispositivo, Clausola di subentro.
Nel contratto di istituzione societaria si può concordare che una persona, nominata dal socio in vita o nelle sue disposizione testamentarie, può avere il diritto di subentrare nel titolo di socio in caso di suo decesso. In tale circostanza il passaggio si effettua al di fuori delle disposizioni del diritto ereditario, in quanto si basa su negozio dispositivo. Con la clausola successoria, la quota del de cuius passa immediatamente al suo successore, che già durante la vita del de cuius deve essere stato coinvolto nella società in qualche modo. Con la clausola di subentro invece tale “trasferimento” della quota societaria dal de cuius al suo successore non è diretto. Il subentro deve avvenire quindi dopo il decesso del socio, con atto di accettazione o una corrispondente dichiarazione del beneficiario. Gli eredi non sono successori in società, e quindi la clausola di subentro è sempre legata ad una clausola di continuità societaria. Esempio di formulazione per clausola successoria ed eventuale clausola di subentro: “In caso di decesso del socio A, il suo discendente maschio più anziano otterrà la di lui quota societaria, compresi diritti, oneri ed obbligazioni derivanti dal rapporto societario. Sono escluse compensazioni degli altri eredi. Il discendente maschio più anziano accetta tale nomina grazie alla sua sottoscrizione del contratto societario, ovvero per negozio giuridico. Se tale accettazione non avviene nel corso della vita del socio A, a partire dall’apertura della successione egli avrà tempo due mesi per esercitare il diritto di subentro. Nel caso la dichiarazione in tal senso, effettuata in forma scritta, venga inviata agli altri soci entro i termini, allora il discendente subentra al socio de cuius, alle stesse condizioni in cui esso era socio al momento del suo decesso. Se l’avente diritto non dovesse subentrare, la società comunque proseguirà con gli altri soci.
1.Società di capitale
Nelle società di capitale in generale non può venir escluso il diritto d’ereditarietà della quota/delle azioni. Sussiste comunque la possibilità di prevedere negli statuti un diritto di confisca/distrazione, nel caso il socio venga a decedere e la sua quota (azioni) non venga trasferita a determinate persone (p.es. i suoi discendenti). Tale distrazione comporta la distruzione della quota/delle azioni. In tale circostanza anche il capitale sociale andrà di conseguenza adeguato in proporzione. 1.Integrazione di clausole successorie in società già esistenti o loro modifica. Particolarità da rispettare in caso di variazioni statutarie Per qualsiasi variazione o integrazione di un contratto societario / di statuti societari vale in generale quanto segue: Una variazione del contratto istitutivo di una società di persone è possibile esclusivamente con il consenso di tutti i soci, a meno che non vi siano altre disposizioni in merito già nel contratto societario. Le variazioni contrattuali non sono soggette in linea di massima a criteri formali Per una variazione degli statuti di GmbH e AG la legge richiede una maggioranza 75 % dei voti espressi ovvero del capitale sociale trappresentato. È necessario un atto pubblico notarile. Se il posteriore inserimento in contratto di una clausola successoria viene ad intaccare diritti fondamentali di un socio, sarà sempre necessaria ottenere esplicitamente autorizzazione / consenso dell’interessato. Se la clausola successoria ha valore per tutti i soci indistintamente, allora sarà necessario il consenso di tutti i soci. Questa condizione vale sia nelle società di persone che di capitale.
1.Clausole per una compensazione della quota
Nel caso che la società prosegua con i soci sopravvissuti, dopo la morte di uno di loro, e che quindi l’erede (o gli eredi) “recedano” in tal modo dalla società, a questi ultimi spetta in linea di massima un diritto di compensazione. 1.A chi spetta l’onere? (società o socio?) La rivendicazione del diritto di compensazione andrà esercitata in generale nei confronti della società, e per le società di persone – in via di responsabilità accessoria – anche nei confronti dei/dei soci illimitatamente responsabili. Nelle società di capitale sarà necessario tenere presente che una distrazione delle quote/delle azioni è consentita solo se il pagamento della compensazione non intaccherà in modo pregiudichevole il patrimonio sociale, necessario a coprire almeno il capitale sociale (eventualmente anche dopo una delibera di sua diminuzione). Tale regola è conosciuta come “Principio della conservazione del capitale” (Grundsatz der Kapitalerhaltung).
1.È possibile una dilazione/ rateizzazione?
La norma stabilisce che il diritto di compensazione matura contemporaneamente con l’efficacia del recesso/uscita dalla società, o della distrazione delle azioni. In generale, contemporaneamente alla clausola di compensazione, si concordano anche possibilità di dilazione del suo pagamento; in tal caso la legge non prevede obbligatoriamente l’applicazione di interessi, ma questi di solito vengono comunque concordati. Si sottolinea qui che la durata e le condizioni di una dilazione/rateizzazione non devono essere gravemente pregiudichevole o contrarie ad equità. Una dilazione/rateizzazione per un periodo di 5 anni è accettabile; una durata di 15 anni è stata considerata contro la morale dalla Corte Federale di Giustizia tedesca (Bundesgerichtshof), che ancora non si è pronunciata su dilazioni per 10 anni. Certo anche il calcolo e la tipologia degli interessi applicati gioca un ruolo importante nella considerazione di questo problema (ad esempio, con interessi adeguati anche un lungo periodo di dilazione può risultare accettabile).
1.Come avviene la valutazione?
È consentita una clausola che preveda compensazione su base di valore contabile? Se non vi sono altre disposizioni, in generale è determinante il pieno valore economico (valore di mercato) della quota, al giorno del recesso, comprensivo di annessi e connessi come le riserve interne ed il valore di avviamento (goodwill). La valutazione dell’impresa nella pratica però non si presenta senza problemi: le procedure toccano il valore intrinseco, il valore produttivo e di rendita, discounted cash-flow. Per tali motivi è caldamente consigliato introdurre indicazioni procedurali nel contratto societario, ed eventualmente anche una clausola che preveda un perito/arbitro conciliatore. Nel contratto societario / negli statuti possono essere anche inseriti accordi che deroghino dalla norma in termini di ammontare e tipologia della compensazione, ed anche sulle metodologie e procedure di valutazione e pagamento. A conservazione della liquidità d’impresa e della sostanza della società, molto spesso si trovano disposizioni sulla compensazione che prevedono un valore di pagamento inferiore a quello che è il valore di mercato. Ci sono comunque sempre dei limiti in clausole di questo tipo, anche se bisogna differenziare qui la loro applicazione rispetto a differenti cause di recesso societario. In generale vengono ammesse clausole contabili, ovvero accordi sulla compensazione che non prendono in considerazione le riserve interne ed il valore di avviamento, ciò però a condizione che non sussista un grave squilibrio fra il valore contabile e quello di mercato. Determinante è sempre la situazione al momento del determinazione della clausola di compensazione. Una situazione di squilibrio subentrata in seguito, e rilevata in procedure di revisione e controllo, può sempre essere sanata da un adeguamento della clausola stessa Se la compensazione è inferiore al valore di mercato, la differenza viene contabilizzata ed imputata ai rimanenti soci come fosse una donazione.
1.È consentita una clausola che escluda del tutto una compensazione?
Nel caso di “recesso” societario di un socio dovuto al suo decesso, in generale viene consentita la totale esclusione della compensazione. l’accrescimento del patrimonio dei rimanenti soci viene considerato come donazione ai fini fiscali.
1.Diritto societario e regime coniugale
– Diritti del coniuge Se uno dei soci è coniugato, in regime di “comunione degli utili” (Zugewinngemeinschaft), in caso di divorzio può sorgere il diritto di compensazione del coniuge. Allora, in caso di divorzio, si calcola l’utile matrimoniale (Zugewinn) dei singoli coniugi, ovvero la differenza fra il patrimonio al momento del matrimonio e quello al momento della presentazione di istanza di divorzio Per la valutazione della quota societaria al momento del divorzio (Endvermögen) viene applicato qui il suo pieno valore commerciale / di mercato (ovvero comprese le riserve interne e l’avviamento), anche se il contratto societario preveda una compensazione minore (o la escluda del tutto) in caso di alienazione o eredità della quota. Una contabilizzazione a valore di compensazione (come da contratto) viene presa in considerazione solo se alla data determinata per il calcolo stesso il socio aveva già reso noto il suo recesso, oppure se si verifichi un altra fattispecie prevista per una compensazione ridotta (p. es. distrazione delle azioni). In caso contrario una valutazione ridotta avviene solo in casi eccezionali.
1.Società e diritto ereditario
– Effetti delle clausole successorie sulla legittima Le disposizioni di diritto ereditario concedono ai legittimari il diritto ad almeno la metà di quella che sarebbe stata comunque la quota legittima, quale partecipazione minima alla massa ereditaria. La quota legittimaria si riferisce al patrimonio disponibile al momento dell’apertura ereditaria. Si ricorda che, a differenza del sistema italiano, la quota legittimari in Germania rappresenta solo un diritto a rivendicare un pagamento.
1.Continuazione della società con i soci rimanenti/sopravvissuti
Se la società prosegue con i socie sopravvissuti, allora il valore indicato nel contratto societario per la compensazione sarà determinante anche per il calcolo della quota legittimaria, perché tale compensazione – anche se calcolata inferiormente al valore di mercato – ricade nella massa ereditaria. In caso di esclusione della compensazione, nella massa ereditaria non si aggiunge nulla. In tali casi però subentra un cosiddetto “diritto integrativo della legittima” (Pflichtteilsergänzungsanspruch), se l’esclusione della compensazione contrattualmente viene a rappresentare una donazione a favore dei rimanenti soci. Tale diritto integrativo è relativo sempre a donazioni effettuate entro 10 anni dall’apertura ereditaria. Una grande maggioranza ritiene comunque che una tale esclusione contrattuale della compensazione non sia da considerare quale donazione, ma come un “accordo negoziale sui rischi” (Risikogeschäft) fra i soci. Ciò non vale solo se il rischio che uno dei soci muoia – considerato al momento della redazione del contratto societario – non sia credibile, in quanto sussista già ad esempio una notevole differenza d’età fra i soci, o sia nota una situazione di malattia grave. In tali casi il limite dei 10 anni non ha alcun peso, poiché la donazione viene in essere al momento del “recesso” del socio dalla società, ovvero con il suo decesso. 1.Successione di un erede in società
1.Se la successione è basata su una clausola di successione contrattuale o per negozio dispositivo (vedi punto II.1.d) allora la quota societaria non ricade nella massa ereditaria, ma viene acquisita dal successore (subentrante) grazie al titolo del negozio. Non si devono comunque dimenticare eventuali diritti di compensazione della legittima (vedi sopra, 1.)
2.Nella successione legittima abbiamo dei diritti di compensazione per la quota legittimaria, da far valere nei confronti dell’erede subentrante in società. La valutazione si avvale in generale del pieno valore commerciale della partecipazione, anche se il contratto societario dovesse prevedere una liquidazione inferiore in caso di alienazione. La giurisprudenza ha consentito, in casi eccezionali, correzione in difetto, a titolo di principio di equità, ad esempio se l’alienazione della quota societaria si sia resa necessaria quale conseguenza di una azione rivendicatoria del diritto della legittima.
3.Nel caso della clausola successoria qualificata, in cui solo un determinato erede o legatario puo subentrare in società, gli altri eredi potranno avvalere dei diritti di compensazione nei confronti del subentrante in società (erede/legatario), se il valore della quota societaria ricevuta superi il valore della quota ereditaria spettante a questi..