Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Kötschach-Mauthen 2010/1) Mag. Christine Völkerer

CLAUSOLE DI SUCCESSIONE NEI CONTRATTI SOCIETARI

“ In questa relazione si presenteranno le possibili limitazioni in caso di trasferimento e le clausole di successione per contratti societari di persone o di capitali in Austria. A causa della loro limitata applicazione pratica, tali esposizioni non riguarderanno l’impresa personale, la società semplice (Gesellschaft bürgerlichen Rechts), il gruppo europeo d’interesse economico (GEIE) e la Società per Azioni (Aktiengesellschaft) mentre ci si concentrerà su quelle tipologie che giorno per giorno chiamano l’attenzione e l’opera del notaio in Austria: le cosiddette OG (offene Gesellschaft, una società di persone senza obbligo di capitale sociale nominale), la KG (Kommanditengesellschaft, società in accomandita) e le società a responsabilità limitata (GmbH).

Il trasferimento di quote societarie inter vivos Quote partecipate in società di persone (OG – Offene Handelsgesellschaft, KG – Kommanditengesellschaft) in generale non possono essere trasferite, a causa del carattere personalistico della società, ad eccezione di una delibera unanime da parte dell’assemblea dei soci in tal senso, oppure la possibilità di una tale operazione è stata esplicitamente prevista nel contratto societario. Ad esempio si possono integrare nel contratto istitutivo le seguenti opzioni: – íl libero trasferimento di quote societarie

  • la trasferibilità delle stesse condizionata dalla delibera dell’assemblea dei soci (a determinati quorum di maggioranza)
  • trasferibilità in favore di determinate persone o di altri soci senza necessità di delibera, mentre invece per il trasferimento a terzi sia necessaria la delibera dei soci
  • limitazione della trasferibilità ad una determinata cerchia di persone (ad esempio membri della famiglia)
  • diritti di prelazione per soci
  • obbligo di cessione in casi subentrino determinate circostanze (ad esempio al raggiungimento di una determinata età massima)

Si sottolinea qui comunque che diritti legati a particolari persone (come ad esempio il diritto gestionale dell’amministratore delegato, o il diritto di rappresentanza legale) non vengono automaticamente trasferiti al momento del trasferimento della quota societaria, cosa che invece accade con i diritti legati alla quota stessa (come ad esempio diritti di controllo). Pertanto è caldamente consigliato introdurre nel contratto societario disposizioni su come agire con tali diritti speciali nel caso di un trasferimento di quote. Nel caso nella società entri un nuovo socio, questo presuppone che vi sia un contratto di ammissione alla società concluso fra il socio entrante e i soci preesistenti. Per tale circostanza possono essere già state previste le procedure nel contratto di istituzione societaria, ad esempio a quale maggioranza si prendano le delibere o le competenze decisionali dei soci riguardo al contratto di ammissione. La sottoscrizione del contratto di ammissione il socio entrante entra in possesso della sua quota di patrimonio societario.

La registrazione nel registro delle imprese/società ha effetto dichiarativo. Il nuovo socio ha l’obbligo di contribuire alle procedure di iscrizione, ovvero ha l’obbligo di sottoscrivere – insieme agli altri soci – la relativa istanza di iscrizione. Per quanto riguarda invece le quote di una società di capitali (ad es. GmbH) al contrario di quanto avviene nelle società di persone esse possono essere trasferite inter vivos senza necessità di autorizzazione da parte degli altri soci. Le quote societarie sono qui in generale liberamente cedibili e trasferibili anche per via ereditaria. Ciò nonostante è possibile prevedere delle limitazioni a tale libera circolazione con apposite clausole nel contratto di istituzione societaria (diritti di prelazioni, vincoli, diritti di sottoscrizione preferenziali, etc.), fermo restando che per trasferimento inter vivos di parti di quote societarie vie deve essere una esplicita concessione, altrimenti si considera possibile solo il trasferimento di quote intere. In caso di trasferimento per via ereditaria invece è possibile anche per parti delle quote, in particolare si ad esempio sussistono più eredi.

1) Conseguenze giuridiche in caso di decesso di uno dei soci in assenza di disposizioni contrattuali (in società di persone e di capitali)

Società di persone (Offene Gesellschaft /Accomandita): Il decesso di uno dei soci di una Offene Gesellschaft (o del socio accomandatario) provoca in generale lo scioglimento della società, a meno che non sussistano disposizioni contrastanti nel contratto societario (§ 131 Z 4 UGB Unternehmengesetzbuch / Codice del Diritto d’Impresa Austriaco). Anche nel caso non sussistano disposizioni particolari nel contratto societario, ai rimanenti soci è concessa comunque la possibilità di deliberare in senso di una continuità di impresa (§ 141 UGB); non si rende pertanto necessario alcun concorso degli eredi. Il decesso del socio accomandante non porta automaticamente (ex lege) allo scioglimento della società (§ 177 UGB) in quanto la quota societaria è ereditabile. La società persiste (continua la sua esistenza) nella massa ereditaria, e quindi – dopo l’immissione in possesso, a conclusione delle procedure successorie – con l’erede (gli eredi), senza che si renda necessaria alcuna disposizione in merito nel contratto di istituzione societaria. Società di capitali: Il decesso di uno dei soci non provoca in generale alcuna conseguenza riguardo al sussistere della società. Il paragrafo § 76 c. 1 della Legge Austriaca sulle società a responsabilità limitata (GmbH-Gesetz) dispone che le quote societarie siano cedivili e trasferibili, anche per via ereditaria. L’ereditarietà delle quote è diritto cogente, non può essere soggetto a limitazioni o restrizioni, non può venir soppresso per via contrattuale o vincolato all’autorizzazione/delibera dei rimanenti soci. È però consentito prevedere e disporre nel contratto societario che la quota di un socio deceduto non possa essere divisa. Più eredi ereditano quindi la quota sociale in misura della loro quota ereditaria, ma la quota di conferimento minimo deve essere comunque raggiunta. Se invece la quota societaria debba essere trasferita in rapporti diversi rispetto alle quote ereditarie, allora gli eredi dovranno redigere und accordo di suddivisione ereditaria (Erbteilungsübereinkommen) in forma di atto notarile. Anche il beneficiario di legato acquisisce dall’erede, sempre in forma di atto notarile.

2) Quali solo le possibilità concesse per disposizioni contrattuali?

Clausole successorie semplici e qualificate (possibilità, varianti, aspetti che richiedono particolare considerazione, limitazioni) Società di persone: In generale sussistono tre possibilità di proseguimento societario in caso di decesso di uno dei soci: Clausola di continuità/ di accrescimento (Fortsetzungsklausel, Anwachsungsklausel): Dopo la morte di uno dei soci, la società prosegue con i soci rimanenti e la partecipazione del socio decesso si estingue. La quota dei soci restanti si accresce ipso iure. Il socio deceduto va cancellato dal registro delle imprese/società. Viene in essere un diritto di compensazione, che va ascritto alla massa ereditaria del socio deceduto. Clausola successoria / ereditaria (Nachfolgeklausel, Vererbungsklausel) (§ 139 UGB): Nel contratto societario si può disporre che, in caso di decesso di uno dei soci, la società prosegua con il suo erede / i suoi eredi. Si distingue qui fra clausola successoria semplice (proseguimento della società con tutti gli eredi del socio) o qualificata (solo con determinati eredi del socio) A partire dal momento del decesso del socio e sino all’immissione in possesso delle quote ereditarie (Einantwortung) la società prosegue con la massa successoria. Tale situazione di provvisorietà ereditaria è da iscrivere nel registro delle imprese/società. Al momento dell’immissione in possesso (Einantwortung) l’erede unico (subentrando al de cuius) entra in società senza che ci sia bisogno di autorizzazione dei restanti soci o di una dichiarazione dell’erede stesso. In caso di più eredi, anche essi entrano automaticamente in società, ma la quota del de cuius viene suddivisa in relazione alle quote ereditarie. L’erede subentra in generale in tutti i diritti e doveri del de cuius, ovvero risponde illimitatamente per le future passività e/o obbligazioni societarie ai sensi del § 128 UGB e per le obbligazioni sussistenti al momento della sua entrata ai sensi del § 130 in combinazione con § 128 UGB. In ogni caso viene offerta una “uscita d’emergenza” grazie al § 139 UGB: gli eredi hanno la possibilità, entro 3 mesi a partire dall’immissione in possesso, di richiedere la variazione della loro posizione in quella di un accomandante. Nel caso tale richiesta venga rifiutata, allora gli spetta il diritto di dichiarare il suo recesso dalla società.

Si ricorda comunque che per una società in accomandita, deve esserci almeno un accomandatario (rimanente o in subentro), in caso contrario la società si considera sciolta. Clausola successoria qualificata: La società prosegue solo con quei soci che rispettino particolari criteri (ad esempio stesso stato professionale, oppure figli già operanti in società). Gli eredi che non presentino determinate caratteristiche non possono divenire soci. In tal modo si evita un subentro in società di soci “non qualificati” (non adeguati). Anche quando il contratto di istituzione societaria consenta solo la successione a socio per uno o alcuni degli eredi, il titolo di socio si acquisisce al momento dell’immissione in possesso della relativa quota ereditaria. I restanti eredi (non rispondenti ai requisiti) hanno solo diritto di avvalersi presso gli “eredi-soci” per una compensazione, non vantano però alcun diritto nei confronti della società. Quindi la quota societaria passa prima alla massa ereditaria e con l’immissione in possesso viene trasferita al/agli eredi. Clausola di subentro: In caso di decesso di uno dei soci, ad una determinata persona (a scelta) viene concesso il diritto di subentrare in società (contratto a favore di terzi). Il titolo di socio del defunto si estingue e si viene a creare un nuovo titolo a favore del subentrante. Questa procedura non rappresenta una successione diretta, e pertanto necessita di un particolare contratto di ammissione, in cui si dovrà fare particolare attenzione alla definizione delle scadenze e condizioni per il subentro (ad esempio per il conferimento) A differenza della clausola di successione, il subentrante non è automaticamente socio, ma ottiene solamente il diritto di poter subentrare (entrare in società). Non è quindi il titolo del de cuius che viene trasferito, bensì se ne istituisce uno nuovo. Nella massa ereditaria viene incluso solo il diritto a compensazione.

Società di capitali / GmbH:
n generale nel contratto di istituzione societaria non si può prevedere l’esclusione del trasferimento di quote societarie, ma tale diritto può essere legato a particolari limitazioni o condizioni. Spesso nei contratti societari si trovano accordi riguardo limitazioni della cerchia di potenziali destinatari delle quote, criteri o obbligo di consenso e autorizzazioni, diritti di prelazioni o obbligo di offerta anticipata preferenziale). Vincoli Nel caso dei diritti/ obblighi di consenso (vincoli) è possibile quanto segue:

  1. Consenso della società (cioè degli amministratori in numero adeguato alla rappresentanza)
  2. Consenso dei soci (tutti)
  3. Consenso dell’assemblea generale (delibera dei soci a maggioranza semplice, se non disposto diversamente)
  4. eventuale consenso del consiglio dei sindaci / dell’organo di sorveglianza

Le disposizioni vincolanti sono molto simili alle disposizioni del diritto civile in materia di divieto di alienazione. Hanno effetti assoluti, anche se non è possibile trascriverle nel registro delle imprese/società. Pertanto, senza l’ottenimento del consenso come disposto, non è possibile per terzi acquisire quote in buona fede. Diritti di prelazione: La cerchia dei possibili acquirenti di quote societarie può venir limitato dagli altri soci grazie al loro diritto di prelazione (Aufgriffsrecht /Vorkaufsrecht), di solito in misura e rapporto alla loro preesistente quota o conferimento. Solo le persone determinate nel contratto di istituzione societaria hanno il diritto di acquisire le quote dal socio che intende cederle. Il diritto di prelazione non può essere iscritto nel registro delle imprese/società, ha però comunque efficacia assoluta, cioè qualsiasi negozio dispositivo che ne risulti in contrasto è inefficace.

3) Integrazione di clausole successorie in società già esistenti o loro modifica.

Particolarità da rispettare in caso di variazioni statutarie (p.es. quorum di delibera, ecc.) Per la variazione del contratto istitutivo di società di persone è in generale necessario il consenso di tutti i soci, a meno che il contratto stesso non preveda delibere di maggioranza. Una eventuale successiva limitazione della trasferibilità delle quote societarie in una GmbH avviene attraverso la variazione degli statuti (in assemblea generale straordinaria e con quorum di delibera qualificato!) e necessita del consenso del socio/soci soggetti o interessati (§ 50 Abs 4 GmbHG). La Corte Suprema Austriaca (Oberster Gerichtshof) ha inoltre stabilito che istituzione, variazione o revoca di diritti di prelazione necessitano di un “doppio obbligo formale”, ovvero che è necessaria la redazione di un atto pubblico notarile non solo riguardo alla Assemblea Generale (Verbale) ma anche per la variazione (Atto di modifica) degli statuti.

4) Clausole che prevedano compensazione:

a carico di chi è la compensazione (società/socio?), possibili rateazioni o dilazioni, valutazione della quota, eventuale valore contabile Nel contratto di istituzione societaria possono essere previste delle compensazioni nel caso di un abbandono di uno dei soci (per trasferimento di quote societarie, decesso, fallimento, recesso. Tali disposizioni devono regolare l’ammontare del diritto di compensazione e le modalità del suo pagamento. Il valore di compensazione deve poter essere definibile, calcolabile. Se ciò non è regolato dal contratto societario o la relativa disposizione è inefficace, il socio uscente ha diritto ad una compensazione pari al totale valore oggettivo di mercato della sua quota. Il paragrafo § 137 c. 2 UGB dispone che in generale al socio uscente va pagata in denaro una somma pari al valore che avrebbe ottenuto nel caso che la società fosse stata sciolta al momento del suo recesso. Tale disposizione può essere modificata dalle disposizioni concordate per il contratto societario. Un accordo che preveda per il prezzo della compensazione un valore inferiore al valore di mercato è in generale consentito, ma non consigliabile, in quanto tale cosiddette “clausole sul valore contabile” in casi e condizioni particolari possono risultare inefficaci, in particolare se al momento del verificarsi del recesso/uscita dalla società tali valori risultano in totale squilibrio rispetto al pieno valore commerciale della quota societaria.

Questo squilibrio si considera quando il prezzo della compensazione risulta essere inferiore del 50% rispetto al valore reale. La definibilità del prezzo di compensazione presuppone o che il valore della quota sia predefinito, oppure che sia determinata per via contrattuale la procedura (inclusi i metodi di stima) per la valutazione. Nella maggior parte dei casi si concorda una valutazione sulla base della “perizia del valore dell’impresa data dalla Camera dei Commercialisti e Fiscalisti- Kammer der Wirtschaftstreuhänder“. Il prezzo di compensazione per le quote di società di persone (in caso di clausola di continuità) può anche essere pagato dal patrimonio societario, cosa che invece non è possibile nelle società di capitale (infrazione del divieto del rimborso del conferimento). Sono inammissibili clausole che respingano o non concedano il pagamento di una compensazione ai soci uscenti, con eccezioni per la clausola di continuità. Il limite minimo sta nella clausola di “valore contabile”. Clausole che dilazionino il pagamento di questo diritto per oltre dieci anni vanno contro le disposizioni morali e di buon costume.

5) Società e regime coniugale

– Diritti del coniuge Il paragrafo § 82 c. 1 EheG (Ehegesetz – Legge Matrimoniale Austriaca) prevede che oggetti utili/necessari all’esercizio di una professione, o oggetti che appartengono ad una impresa, o quote ad una impresa (a meno che non si tratti di puro e semplice investimento) non vengono prese in considerazione nella suddivisione dei beni in caso di divorzio. La partecipazione d’impresa non è considerata puro e semplice investimento, se sussiste intervento nella gestione o comunque un notevole influsso in questo ambito (p.es. amministratore delegato in una GmbH e quote della stessa, quota di maggioranza in società). Mancando questo criterio (notevole influsso), allora la quota rappresenta un risparmio/investimento coniugale, e come tale è soggetto alla suddivisione fra i coniugi in caso di divorzio

6) Società e diritto ereditario

– Effetti delle clausole successorie sulla legittima Le quote in una società di capitale ricadono, in caso di decesso, nella massa ereditaria, e quindi il loro valore è da tenere in considerazione del calcolo della legittima. Nelle società di persone, in presenza della clausola di continuità ovvero di subentro, il valore della compensazione va incluso nella massa ereditaria. In caso di clausola di continuità (ovvero prosieguo della società con i restanti soci), è possibile includere nel contratto societario l’esclusione per gli eredi di un diritto alla compensazione, in tal modo la quota legittima viene ridotta. In caso di clausola successoria, la quota ricade nella massa ereditaria, e l’erede l’acquisisce al momento della sua immissione in possesso. Il titolo di socio, quale componente della massa ereditaria, viene incluso nel calcolo della legittima. La valutazione avviene a valore pieno, oppure a valore della compensazione, se l’erede recede dal titolo ai sensi del § 139 UGB.

7) Esempi di clausole contrattuali

Clausola di continuità: Con la morte di uno dei soci la società non si scioglie, bensì il socio deceduto viene considerato recesso dalla società, e questa continua a sussistere con i soci rimanenti” Clausola successoria semplice: Con la morte di uno dei soci la società non si scioglie, bensì continua insieme ai di lui eredi (o beneficiari di legato).“ Clausola successoria qualificata: Alla morte di uno dei soci la società continua sempre insieme al più anziano fra i discendenti del de cuius, quale suo successore in diritto.“ Clausola di subentro: In caso di decesso di uno dei soci, il suo erede ed il signor X hanno facoltà e diritto a subentrare nella società. “ Clausola di subentro e continuità societaria: In caso di decesso del socio Y, il signor X ha facoltà e diritto a subentrargli nella società. Se X non fa uso del suo diritto, la società continuerà in ogni caso a sussistere fra i restanti soci.“ Diritto di prelazione
(1): In caso di decesso di uno dei soci, i soci restanti hanno diritto di prelazione, nel caso la quota societaria in via successoria dovesse passare ad altre persone, che non siano il coniuge o i discendenti.“ Diritto di prelazione
(2) In qualsiasi caso di negozio dispositivo di alienazione di quote societarie o di parte di esse spetta agli altri soci il diritto di prelazione in rapporto alla loro quota di conferimento. Tale diritto va esercitato entro trenta giorni, per tutti quei casi di alienazione a cui sono applicabili per analogia le disposizioni dei §§ 1072 e ssgg. ABGB (Allg. Bürgerliches Gesetzbuch – Codice Civile Austriaco) Vincolo “La cessione di quote societarie o parti di esse necessita del consenso (autorizzazione) di tutti i soci / dell’assemblea generale / dei soci A e B“. Vincolo e diritto generale di prelazione “La cessione di quote societarie o di parti di esse necessita il preventivo consenso scritto di tutti i soci, a cui spetta sulle quote messe in cessione il diritto di prelazione, in rapporto alle loro proprie quote. Pertanto ogni socio, nel caso intenda cedere la quota, è tenuto ad offrirle dapprima agli altri soci. I soci hanno un termine di trenta giorni per accettare o rifiutare l’offerta. Se uno dei soci non intenda esercitare il suo diritto di prelazione, la quota a lui spettante in offerta va ad accrescere la quota per gli altri soci che invece intendano acquisirle, nel rapporto sopra indicato. Per esercitare il diritto di prelazione, il socio acquirente dovrà pagare il valore della quota acquisita. Per la valutazione della quota si veda il punto/paragrafo X del presente contratto. Se nessuno degli altri soci esercita il suo diritto di prelazione, allora il socio cedente potrà offrire la sua quota a terzi senza limitazioni.“ Prezzo di compensazione Al socio cedente, in mancanza di una disposizione concorde, spetta il valore reale della quota societaria a compensazione.

La valutazione viene fatta da un perito giudiziario scelto concordemente dalle parti, eseguita ai sensi del regolamento per Perizie di Valutazione d’Impresa (Fachgutachten zur Unternehmensbewertung – KFS BW 1 2006) deliberato dal Senato per Economia Aziendale ed Organizzazione dell’Istituto di Economia Aziendale, Diritto Fiscale e Organizzazione della Camera dei Fiscalisti e Commercialisti. Se le parti non convengono entro 14 giorni sul nome del perito, esso verrà nominato dal presidente della Camera dei Commercialisti (Kammer der Wirtschaftstreuhänder). Il pagamento del prezzo di compensazione, in mancanza di ulteriori disposizioni, va effettuato entro un mese dall’uscita del socio dalla società.“

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