Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Lienz 2008/3) Dr. Lorenz Bülow

XXXIII Incontro del Comitato Italo-Austriaco del Notariato
17-18 Ottobre 2008, Lienz (Austria)
“Il diritto patrimoniale tra coniugi ed i suoi risvolti sugli acquisti immobiliari: la situazione in Germania”
Dr. Lorenz Bülow
, notaio a Kempten (Allgäu)

I.
Il regime matrimoniale nel diritto tedesco
1
. In caso di assenza di accordo o contratto matrimoniale, quale è il regime dei beni fra coniugi stabilito per legge in Germania? In Germania le disposizioni vigenti prevedono – in assenza di altri accordi – il cosiddetto regime della comunione differita delle acquisizioni patrimoniali (Zugewinngemeinschaft – fonte IATE). A differenza però da quanto si potrebbe intuire dalla parola, con “Zugewinngemeinschaft”, in concreto la legge stabilisce che i patrimoni dei coniugi siano separati. Per cui, nell’uso e nelle diciture quotidiane, il regime di legge non si differenzia in pratica dal regime di separazione, fermo restando però che la differenza si verifica in alcune limitazioni dispositive, di cui parleremo più tardi in dettaglio, e nel fatto che al momento di un eventuale divorzio si può rivendicare una divisione parificata del patrimonio che si è venuto accumulando (utile) durante il matrimonio. Una tale rivendicazione, in particolari condizioni e con le modifiche formali del caso, può nascere anche al momento del decesso di uno dei coniugi.

2. Quali sono le conseguenze?
In riguardo e relazione alla attribuzione patrimoniale, e quindi anche in relazione ai rapporti proprietari dei beni mobili e immobili, il regime della comunione differita risulta simile al regime in separazione. Durante il rapporto matrimoniale i patrimoni dei singoli coniugi sono e restano separati. Ciascuno dei coniugi può acquisire autonomamente beni e – a parte le limitazioni di cui andremo a parlare – può liberamente disporre del patrimonio di sua proprietà. I coniugi possono acquisire immobili (terreni) singolarmente o in qualsiasi forma di comunione, associazione o anche in comunione con terzi. È per questo che nel caso di acquisto di immobili da parte di persone sposate e in regime di comunione differita non è necessario fare particolari distinzioni rispetto ad una acquisizione effettuata da una persona non coniugata.

3. Quali possibilità si presentano per i coniugi di modificare il regime stabilito per legge?
Quali sono le forme di contratti o accordi fra loro riguardo al patrimonio? Sussistono disposizioni in materia pubblicitaria riguardo a tali accordi matrimoniali? Molte sono le possibilità che si offrono ai coniugi di modificare il regime patrimoniale stabilito per legge. Prima di tutto i coniugi possono naturalmente mantenere questo stato di comunione differita, limitando o modificando però le disposizioni esecutorie della compensazione. Ad esempio possono escludere un sistema di compensazione reciproca dell’utile in caso di divorzio, oppure escludere dall’esecuzione compensatoria singoli beni. Inoltre i coniugi possono concordare – al posto della comunione differita di legge – un regime di separazione patrimoniale, in quanto come detto in precedenza, in concreto e per quanto riguarda l’attribuzione della proprietà, tale regime non si differenzia da quello dello stato dei beni in regime di comunione. Tuttavia nel caso del regime di separazione, viene a mancare la compensazione reciproca dell’utile a conclusione del matrimonio, sia ciò dovuto a divorzio o a decesso di uno dei coniugi. Inoltre non sono applicabili tutte quelle limitazioni dispositive di cui andremo a parlare in seguito, e che sono applicabili sono a regime di legge, e non a regime di separazione dei beni. Infine i coniugi possono concordare anche il regime di comunione dei beni.

Questo stato di “comunione generalizzata” comporta che il patrimonio di entrambi i coniugi – e cioè sia quello acquisito prima che durante il matrimonio – diventi in toto patrimonio comune del matrimonio, ovvero patrimonio comune di entrambi e ciascuno dei coniugi. Ciò significa che esso viene amministrato in comune dai coniugi, se non diversamente disposto nel contratto matrimoniale. Inoltre il regime di comunione dei beni ha per conseguenza, che tutto ciò che viene acquisito nel corso del matrimonio diventa automaticamente patrimonio comune, ovvero di entrambi i coniugi, anche se l’acquisizione è stata portata a termine da uno solo di essi, senza che l’altro ne fosse a conoscenza o abbia espresso una sua volontà in merito. Da tale automatismo sono esclusi unicamente quei beni che non possono essere trasferiti con negozio legale (cosa che naturalmente non tocca i beni immobili), che pertanto sono considerati “beni straordinari” e possono essere solo di uno o dell’altro dei coniugi. Attraverso contratto matrimoniale infine può essere stabilito che singoli oggetti siano considerati “beni parafernali” di uno dei due coniugi e non ricadano nel patrimonio comune. Il regime di comunione dei beni comporta anche effetti particolari riguardo alla responsabilità sui crediti e debiti, di cui in dettaglio parleremo in seguito. 

Tutti gli accordi matrimoniali riguardanti i beni sono efficaci esclusivamente se vengono stabiliti a mezzo di atto pubblico notarile. Acciò pertanto è fondamentale e irrinunciabile una redazione notarile da effettuare ai sensi delle disposizioni riguardanti tutti gli atti pubblici, e che assume efficacia solo se viene letta da un notaio in presenza di tutte le parti coinvolte e da esse sottoscritta in presenza dello stesso notaio, e da lui controfirmata. Non è sufficiente qui una semplice “autentica di firma”, e neppure una dichiarazione formale sul regime matrimoniale effettuata davanti all’ufficiale di stato civile. Non sussistono, per i contratti o accordi sul regime patrimoniale, disposizioni pubblicitarie. Esiste un cosiddetto “registro dei regimi” (Güterrechtsregister) presso le preture (Amtsgericht), la cui funzione è di tutelare terzi, nel caso venga loro sottoposto o affermato uno regime patrimoniale discorde da quello concordato. Inoltre tutela anche i coniugi stessi, concedendo loro la possibilità di opporre a terzi in modo efficace, a mezzo dell’accordo registrato. Non è però obbligatorio registrare gli accordi matrimoniali in tale registro, e lo stesso non ha forza probatoria. Ci si affida piuttosto al fatto che in esso non sia registrato nulla (pubblicità negativa). È per questo che di solito si tralascia una trascrizione dell’atto in tale registro, a meno che non sia applicabile un regime patrimoniale straniero e quindi si renda necessaria una pubblicazione dell’atto. Tali registri quindi sono delle vere cenerentole.

Ad esempio alla Pretura di Kempten, il distretto dove lavoro, fra il 30.01.1900 ed il 04.07.2008 sono state effettuate solo 416 trascrizioni. Molto spesso i coniugi stessi non sono a conoscenza di quale sia il regime matrimoniale a cui sono soggetti. Se lo si domanda, molto spesso rispondono con totale naturalezza di essere “sicuramente in regime di comunione”, nonostante non abbiamo sottoscritto alcun contratto o accordo in tal senso. E con quel comunione“ intendono spesso un regime convenzionale di comunione degli acquisti, simile a quello del diritto italiano, che però è sconosciuto al diritto tedesco. Per questo è sempre consigliabile domandare si sia mai stato sottoscritto un accordo matrimoniale o meno, e solo nel caso ciò sia confermato, chiedere su quale regime ci si sia accordati in concreto (comunione o separazione).

4. Quali conseguenze ha il regime matrimoniale scelto in coso di acquisto o vendita di immobili?
A quali forme o formalità deve porre particolare attenzione il redattore del contratto? 

a) Acquisto Coniugi in regime di comunione differita acquistano patrimonio in forma e modo autonomo l’uno dall’altro. Possono acquistare singolarmente o insieme, in qualsiasi forma di associazione, proprietà immobiliare. Normalmente coniugi in regime di comunione differita acquisiscono gli immobili in quote uguali (ciascuno la metà). Il redattore del contratto in tal caso non ha alcuna necessità di avere attenzione o riguardo a particolari formalità. Lo stesso dicasi anche per il regime di separazione dei beni. In tal caso è da notare che l’acquisizione accomunata di un immobile (per esempio ciascuno al 50%) rappresenta quasi una “trasgressione” alla logica della separazione, in quanto i coniugi così facendo creano un patrimonio comune, mentre nel regime di separazione concordato contrattualmente si erano dichiarati per una stretta separazione di esso. Ciò nonostante neppure in questo caso il redattore dell’atto necessita di porre attenzione a particolari formalità. Se invece la parte acquirente è soggetta a regime di comunione, allora si verifica la possibilità della conclusione del contratto anche singolarmente da parte di ciascuno dei due coniugi coinvolti nella vendita, anche se esso non è il cosiddetto “amministratore unico”. Il coniuge non amministratore unico potrà però versare il prezzo di acquisto detraendolo dal patrimonio comune solo dietro approvazione dell’altro coniuge, a parte casi particolari. In caso contrario risponderà egli da solo con i suoi beni parafernali (che però non sussistono quasi mai) o beni straordinari. Il passaggio di proprietà è valido, non importa chi sia comparso quali acquirente – il coniuge amministratore unico o l’altro. L’immobile, però, attraverso l’acquisto viene integrato nel patrimonio comune, cioè di entrambi i coniugi, quindi anche in quello che non ha contribuito alla conclusione del negozio, e anche se questi non era a conoscenza del negozio o se questo sia stato concluso con o senza la sua volontà. 

Se nei registri immobiliari viene trascritto solo uno dei coniugi – quello comparso come effettivo acquirente – quale proprietario, tale trascrizione risulta “scorretta”, solo nella misura in cui pubblicizza una acquisizione proprietaria efficace in realtà per entrambi i coniugi. Nel caso in cui coniugi in regime di comunione acquistino per errore inconsapevole in con-proprietà, cioè in quote ad esempio del 50% ciascuno, anche in questo caso sia il contratto di acquisto che il trasferimento di proprietà sono efficaci, e le “quote” acquisite diventano in forza di legge patrimonio comune. La trascrizione nei registri risulta quindi formalmente scorretta, l’acquisto della proprietà è però valido, e quindi la trascrizione va rettificata. In questi casi il redattore degli atti (contratti) è chiamato per sicurezza a chiedere esplicitamente ai coniugi coinvolti quale sia il loro regime matrimoniale. Se uno di loro dichiara la comunione dei beni, è da chiarire se questa sussista veramente (con disposizioni in un contratto matrimoniale), nel qual caso si deve tener conto degli sviluppi sopra descritti. In particolare si consiglia qui di far partecipare concretamente ed esplicitamente l’altro coniuge nell’atto, al fine di ottenere per il pagamento del prezzo d’acquisto l’efficace responsabilità di tutto il patrimonio e per far si che il trasferimento proprietario sia correttamente trascritto nei registri immobiliari.
 

b) Vendita In caso di vendita di immobili e terreni da parte di coniugi in regime di comunione differita si applicano le limitazioni dispositive di cui al § 1365 BGB: “Un coniuge può impegnarsi in toto rispetto al proprio patrimonio solo con il consenso dell’altro coniuge. Nel caso si sia impegnato senza aver ottenuto tale consenso, allorà potrà soddisfare a tale impegno solo quando l’altro coniuge vi avrà dato propria autorizzazione.” Tale limitazione dispositiva si applica anche quando venga interessato quasi tutto il patrimonio attivo, o solo singoli beni, che però rappresentino la maggior parte del patrimonio del cedente e l’altra parte contrattuale sia o possa essere a conoscenza di tali rapporti. Se quindi un acquirente sa (o può essere in grado di sapere) che il venditore con l’azione di vendita vada a disporre di tutto o della maggior parte del suo patrimonio, allora il contratto di vendita sottoscritto unicamente da uno dei coniugi ed il relativo trasferimento proprietario non avranno efficacia se l’altro coniuge non abbia dato il suo assenso al negozio, o non dia la sua autorizzazione al contratto a posteriori.

Il regime della separazione dei beni non provoca alcuna conseguenza in caso di vendita di immobili. Ognuno dei coniugi ha facoltà e potere di disporre del suo patrimonio, anche in toto, liberamente e senza necessità di autorizzazione o assenso alcuno da parte dell’altro coniuge. Se l’immobile in vendita appartiene al patrimonio comune di una coppia in regime di comunione, allora per il trasferimento proprietario all’acquirente sarà necessario che entrambi i coniugi partecipino all’atto. Per semplicità di comprensione tralasciamo di trattare le particolarità che subentrano, nel caso in cui uno dei coniugi per disposizioni contrattuali sia amministratore unico del patrimonio comune, ed anche per particolarità dispositive che – a deroga di quanto detto sopra – divengono efficaci riguardo al patrimonio comune anche in assenza di autorizzazione o consenso del coniuge. Nel caso l’immobile sia situato sul territorio della Repubblica Federale Tedesca, l’acquirente in buona fede viene tutelato dai rischi a cui potrebbe andare incontro grazie alle disposizioni degli articoli §§ 1412 e 892 BGB. Infatti, se il coniuge che vende è registrato quale proprietario unico nei registri immobiliari, allora l’acquisto della proprietà è efficace anche se l’altro coniuge non abbia consentito alla vendita. Infatti l’acquirente deve potersi fidare di quanto iscritto nei registri immobiliari (efficacia probatoria dei registri immobiliari).

II. Diritto internazionale privato tedesco
1. 
Criteri oggettivi di collegamento Ai sensi dell’Art. 15 c. 1 in combinazione con Art. 14 c. 1 delle Disposizioni Preliminari al Codice Civile Tedesco (Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch – EGBGB) la materia del regime matrimoniale sottostà ai seguenti criteri oggettivi di collegamento:
a) in primo luogo è determinante il diritto vigente per la comune cittadinanza dei coniugi;
b) in caso di matrimoni misti, il diritto dello Stato, in cui entrambi abbiano domicilio abituale (gewöhnlichen Aufenthalt);
c) in forma ausiliaria il diritto dello Stato a cui entrambi i coniugi siano più strettamente legati. Tali criteri vanno applicati in relazione al momento della celebrazione del matrimonio. Lo status dei beni non è riconvertibile, cioè non può essere modificato con la variazione della residenza o della cittadinanza dei coniugi (“Versteinerung des Güterstatuts” – fossilizzazione dello status dei beni). Deroghe valgono per i matrimoni celebrati prima del 01.04.1953, per i quali si applica il diritto dello Stato del marito. Per mancanza di rilevanza pratica ai fini del nostro convegno, si evita di entrare nel dettaglio delle disposizioni che sono state in vigore fra il 01.04.1953 ed il 09.04.1983.

2. Scelta del diritto applicabile
Ai sensi delle disposizione dell’Art. 15 c. 2 EGBGB i coniugi hanno facoltà di scelta del diritto applicabile al regime matrimoniale, in particolare fra a) il diritto dello Stato, di cui almeno uno dei coniugi abbia la cittadinanza – oppure b) il diritto dello Stato, in cui uno di essi abbia domicilio abituale, – oppure c) per patrimonio immobiliare, il diritto dello Stato in cui questo sia sito (lex rei sitae). Determinante è la cittadinanza ovvero il domicilio abituale al momento della scelta del diritto applicabile. Opinione diffusa è che la scelta del diritto applicabile agli immobili possa essere limitata anche immobile per immobile. Tale scelta deve essere dichiarata con atto pubblico notarile – non è sufficiente la autentica di firma. III. Soluzione dei casi esemplari prodotti 1. Coniugi entrambi di cittadinanza tedesca intendono acquistare immobile – per espresso desiderio di entrambi, il bene acquistato deve essere in proprietà di uno solo di loro. a) In regime di comunione differita (Zugewinngemeinschaft) non sussistono difficoltà, in quanto ognuno dei coniugi può acquisire autonomamente e diventare proprietario unico.
b) Similmente dicasi per il regime di separazione c) Come descritto sopra, in regime di comunione dei beni, ognuno dei coniugi può comparire da solo quale acquirente, ma l’altro coniuge – pur non comparendo – diviene altresì proprietario in forza di legge, in quanto la proprietà va a ricadere nel patrimonio comune matrimoniale.

Ciò anche se il coniuge non comparente non è a conoscenza del negozio o questo viene concluso senza il suo assenso. Un ulteriore problema è che il coniuge che non sia amministratore unico dovrà pagare l’acquisto solo utilizzando i suoi beni parafernali o straordinari, nel caso l’altro coniuge non abbia dato l’assenso all’acquisto. Il diritto del venditore a ricevere il prezzo pattuito è soggetto pertanto a enormi rischi. Il desiderio dei coniugi del nostro esempio potrà essere esaudito solo se nell’ambito di un contratto matrimoniale (atto pubblico notarile) venga convenuto, che l’immobile che si intende acquistare divenga proprietà esclusiva di uno solo dei coniugi. Tale disposizione può essere integrata ovvero esplicitamente indicata nel contratto di compravendita (per la forma vedi I.3). Per far si che la rivendicazione del pagamento del concordato prezzo di acquisto possa venir coperta (garantita) dal patrimonio comune, entrambi i coniugi devono partecipare al contratto (cioè sia l’acquirente che il consenziente). Pertanto acquistano entrambi i coniugi in comunione la proprietà esclusiva per uno dei due.

2. Due coniugi di cittadinanza differente intendono acquistare un immobile, che deve diventare proprietà esclusiva di uno dei due. Se entrambi i coniugi, al momento della celebrazione del matrimonio, erano abitualmente domiciliati nel territorio della Repubblica Federale Tedesca, si applica il diritto tedesco in materia di regime matrimoniale. Per analogia quindi valgono le considerazioni qui sopra esposte. Diversamente, il diritto tedesco in materia è applicabile solo se entrambi i coniugi, al momento della celebrazione del matrimonio, erano in qualche modo legati strettamente alla Repubblica Tedesca. In caso contrario probabilmente viene applicato un diritto straniero. Pertanto si farà riferimento alle informazioni delle presentazioni dei colleghi austriaci e italiani.

3. Quali sono le conseguenze del fatto che nei registri immobiliari sia iscritto solo uno dei coniugi quale proprietario, ma – a causa del regime matrimoniale valido al momento dell’acquisto – in realtà anche l’altro coniuge sia proprietario? Se un coniuge di una coppia in regime di comunione dei beni ha acquistato immobile in proprietà esclusiva, senza che fossero stati stabiliti per contratto beni parafernali, l’immobile in realtà è divento proprietà comune, ai sensi del regime matrimoniale. Ciò vale anche nel caso uno dei coniugi abbia acquistato immobili prima della venuta in essere della comunione dei beni per matrimonio, senza che al momento del matrimonio sia stato esplicitamente convenuto che tali beni fossero da considerare beni parafernali, e che quindi dovesse rimanere in proprietà esclusiva dell’acquirente. Una trascrizione non corretta nei registri può essere rettificata in qualsiasi momento. A ciò è necessaria la presentazione all’ufficio del registro di una richiesta formale scritta di entrambi i coniugi e inoltre della autorizzazione alla rettifica da parte del coniuge registrato insieme o alla autorizzazione autenticata da notaio del coniuge mancante (cosa che però è molto contrastata) oppure alla presentazione di una copia autenticata del contratto matrimoniale. Se il coniuge unicamente registrato nei libri catastali vende tale proprietà – che in realtà fa parte del patrimonio matrimoniale comune, allora l’acquirente acquisisce efficacemente la proprietà, se non è a conoscenza dell’errore (buona fede, su base del valore probatorio dei registri immobiliari, § 892 c. 1 punto 1 BGB), in quanto egli deve poter fare affidamento alle registrazioni immobiliari ufficiali.

4. Su cosa si deve porre l’attenzione, nel caso di vendita di immobili, in connessione al regime matrimoniale del venditore?
a) Se il venditore è soggetto al regime di legge della comunione differita, allora in linea di principio può disporre autonomamente delle sue proprietà immobiliari, e quindi anche venderle. Ciò nonostante si deve tener conto del divieto assoluto di vendita disposto al § 1365 BGB (vedi anche quanto descritto in I.4.
b). Tale divieto procura nella pratica molte difficoltà, in quanto non è riconoscibile dalle trascrizioni nei registri immobiliari, ma altresì non rende possibile neppure un acquisto in buona fede sulla base dell’efficacia probatoria dei registri ai sensi del § 892 BGB. Infatti secondo § 1365 BGB un coniuge in regime di comunione differita non può disporre del suo patrimonio senza l’assenso dell’altro coniuge. La giurisprudenza – ed in particolare la Corte Federale di Giustizia (Bundesgerichtshof) nelle sue decisioni – è dell’opinione che il divieto di vendita del § 1365 BGB non sia da applicare, se per i patrimoni minori“ al coniuge venditore resta comunque almeno il 15% del suo patrimonio originario, mentre nel caso di patrimoni “maggiori” questa quota viene portata al 20%. Ai sensi dell’opinione più diffusa, il divieto di vendita trova applicazione solo nel caso che l’acquirente sappia che i beni immobiliari in vendita rappresentino la totalità o quasi del patrimonio del coniuge venditore, o almeno sia a conoscenza dei rapporti sulla base dei quali la situazione sia basata. Determinante qui è la questione se l’acquirente sia a conoscenza di ciò già al momento della conclusione del contratto di acquisto. Spetta al notaio provvedere a chiarire la situazione, raccogliendo informazioni sullo stato civile del venditore (sposato o meno) e sul suo eventuale regime matrimoniale, e se la proprietà in vendita rappresenti tutto o gran parte del suo patrimonio, e inoltre sul grado e portata delle informazioni di cui è a disposizione l’acquirente.
b) Se il venditore è coniugato in regime di separazione dei beni, egli può disporre del suo patrimonio senza limitazioni, e senza necessità di assenso o partecipazione dell’altro coniuge al negozio.
c) Se il terreno o l’immobile in vendita fa parte del patrimonio di una comunione di beni, allora i coniugi possono disporre dello stesso solo insieme.

Non tratteremo qui dei dettagli e particolarità riguardo l’amministrazione del patrimonio da parte di uno solo dei coniugi concordata in un contratto matrimoniale, come pure non tratteremo di casi particolari, riguardo a quale misura il singolo coniuge – pur non potendo disporre totalmente di immobili appartenenti alla comunione dei beni – ha la facoltà di poter concludere efficacemente un contratto di acquisto sugli stessi. Nell’ambito di interesse odierno ci basta capire e definire che in generale la vendita di un immobile appartenente ad una comunione di beni è possibile solo se entrambi i coniugi intervengono nel negozio. Se nei registri – nonostante la proprietà del terreno sia da ascrivere alla comunione dei beni – uno solo dei coniugi è stato registrato (in modo errato) quale proprietario esclusivo, e se l’acquirente non è a conoscenza della situazione errata della trascrizione, allora l’acquisto fatto in buona fede, grazie alla funzione di pubblicità e probatoria dei registri risulta efficace, ai sensi del § 892 c. 1 punto 1 BGB, in quanto l’acquirente deve poter fare affidamento alle registrazioni dei libri pubblici.

In Baviera fa parte dei doveri di accuratezza e diligenza dell’opera che il notaio si preoccupi di informarsi presso le parti contrattuali sul loro regime matrimoniale e di annotare le informazioni date nell’atto. 5. Esistono disposizioni particolari riguardanti appartamenti in proprietà che vengano acquistati da coniugi o altri partner, e che entrino in vigore al momento del decesso di uno dei due coniugi? A tal riguardo non esistono disposizioni speciali. La quota del coniuge deceduto entra nella massa ereditaria, indipendentemente dal sussistere del matrimonio. La successione segue poi le disposizioni in materia di diritto ereditario.

IV. Convivenza

Le considerazioni qui sopra si applicano per analogia anche agli stati civili di convivenza registrati. Ai sensi della Legislazione in Materia (Lebenspartnerschaftsgesetz) valgono pertanto le disposizioni sul regime patrimoniale nel matrimonio anche per i cosiddetti matrimoni“ fra partner appartenenti allo stesso sesso.

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