TRASFERIMENTO IN ITALIA DELLA SEDE DI SOCIETÀ ESTERA
E APERTURA IN ITALIA DELLA SEDE SECONDARIA DI SOCIETÀ ESTERA
Gianluigi Salaris Notaio in Merano
I NORMATIVA APPLICABILE
La normativa applicabile al nostro tema si articola su vari livelli, che parzialmente interferiscono tra loro.
1) Norme del codice civile sulle società costituite all’estero od operanti all’estero (articoli 2506, 2507 e 2508 c.c.). Contengono la disciplina applicabile al trasferimento in Italia della sede secondaria di una società estera, relativamente alla pubblicità degli atti. Unica norma materiale è il terzo comma dell’art. 2506, che sottopone anche le sedi secondarie di società estere alle disposizioni che regolano l’esercizio dell’ impresa.
2) Legge 218/95, art. 25. È la norma di diritto internazionale privato che determina la legge applicabile alla società. Stabilisce che si applica la legge del luogo ove è stato perfezionato il procedimento di costituzione, adottando la c.d. Gründungstheorie. Si applica però la legge italiana se la società ha la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale in Italia ( Sitztheorie). La norma elenca inoltre i singoli aspetti che sono soggetti alla legge regolatrice dell’ente. Infine, l’art. 25 terzo comma dispone che le operazioni che coinvolgono ordinamenti diversi devono essere conformi alla legislazione di tutti i paesi interessati.
3) Art. 43 e 48 Trattato CE L’art 43 sancisce il principio della libertà di stabilimento, che si estende alla costituzione delle società per il rinvio all’art. 48. La giurisprudenza della Corte di giustizia europea ha distinto tra diritto di stabilimento primario (trasferimento della sede legale in un altro Paese membro dell’Unione) e diritto di stabilimento secondario (apertura in un altro Paese membro di una sede secondaria). Nel primo caso, si è affermato che l’operatività del diritto di stabilimento è subordinata all’armonizzazione legislativa tra singoli Paesi membri ed è di fatto ancora largamente inoperante. Il diritto di stabilimento secondario è stato ritenuto pienamente operante; ne consegue che l’apertura in Italia della sede secondaria di una società soggetta alla legge nazionale di un altro Paese dell’Unione Europea è regolata in ogni caso dall’art. 2506 c.c. e non si applica mai l’art. 25 della legge 218/95
4) Legge istitutiva del registro delle imprese l. 29.12.93, n. 580 art. 8. Rinvia al regolamento di attuazione approvato con DPR 7.12.95, n. 581, art. 11, che si occupa in generale dell’istituzione di sedi secondarie. Vi sono determinate le formalità da eseguire.
II Trasferimento in Italia della sede legale di una società costituita all’estero
1) La disciplina applicabile
Occorre distinguere tra le ipotesi contemplate dal primo comma dell’art. 25 della legge 218 e quella disciplinata dal terzo comma. Il primo comma prevede due criteri di fatto che portano all’applicazione necessaria della legge italiana:
a) la società ha in Italia la sede dell’amministrazione, indipendentemente dall’esistenza un atto formale di trasferimento della sede legale dall’estero o di apertura di una sede secondaria.
b) la società ha in Italia il suo oggetto principale. In questi casi trova applicazione la legge italiana. L’art. 25, terzo comma, disciplina il caso in cui un atto formale, che nel nostro ordinamento avrebbe necessariamente forma notarile, dispone il trasferimento in un altro stato della sede legale dell’impresa e prevede che il trasferimento stesso sia posto in essere conformemente alla legge sia dell’ordinamento di partenza che di quello di arrivo. Il legislatore italiano ha evidentemente voluto segnalare la disponibilità a favorire lo sviluppo di forme societarie compatibili con diversi ordinamenti. La disciplina generale sul trasferimento della sede legale in un altro stato va armonizzata, per i Paesi membri dell’Unione europea, con il principio della libertà di stabilimento, sancito dagli articoli 43 e 48 del Trattato, nella loro versione aggiornata. In linea teorica, tale principio comporterebbe il diritto, per ogni organismo societario costituito in un Paese membro dell’unione, di trasferire la propria sede in un altro paese membro senza perdere la propria individualità e rimanendo soggetta alla medesima disciplina. Di fatto questo principio è inoperante in Italia come in altri stati dell’Unione, finché non si raggiunga una più elevata armonizzazione tra le legislazioni interne dei singoli Paesi, come è stato riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia Europea (sentenza 27 settembre 1988, Causa 81/87, Daily Mail).
2) La procedura da seguire .
L’atto straniero che dispone il trasferimento della sede sociale in Italia deve essere depositato presso un notaio italiano, ai sensi dell’art. 106 della legge notarile e dell’art. 68 del relativo regolamento. In seguito all’abrogazione dell’omologa da parte del tribunale, intervenuta con la legge n. 340/2000, l’atto notarile di deposito è l’unica istanza in cui si operi un controllo preventivo di legalità sul contenuto dell’atto straniero che trasferisca in Italia la sede di una società di capitali. Nell’atto di deposito, si adeguerà il contenuto dei patti sociali alla legislazione italiana. Se la società straniera appartiene a un tipo societario disciplinato dal nostro ordinamento, l’adeguamento consisterà in modifiche statutarie che rendano lo statuto compatibile con la legislazione italiana. Se la società incarna un tipo societario sconosciuto al nostro ordinamento, si ritiene che l’adeguamento debba consistere nella trasformazione della società in una forma societaria prevista dall’ordinamento italiano. Nella prassi potranno ricorrere due casi:
a) il notaio italiano viene interpellato dalla società straniera prima che questa deliberi formalmente il trasferimento. È l’ipotesi più lungimirante: il notaio italiano può rendere possibile, con la sua consulenza preventiva, l’adozione di una delibera che risponda interamente ai requisiti richiesti dal nostro ordinamento, e che conferisca ai soggetti incaricati di richiedere il deposito dell’atto in Italia tutti i poteri necessari per l’esecuzione delle delibere.
b) L’organo amministrativo della società si presenta al notaio dopo l’adozione della delibera di trasferimento da parte del competente organo della società straniera. In questo caso, l’adeguamento della delibera e dei patti sociali della società che si trasferisce in Italia dovrà essere eseguito nell’atto di deposito; ma si dovrà verificare che i soggetti che richiedono il deposito abbiano, in forza della legislazione di provenienza o del mandato ricevuto dagli organi deliberativi della società, la facoltà di adottare le modifiche richieste. Si potrà cioè verificare un caso di difetto di legittimazione che richiederà un’ulteriore delibera da parte della società nelle sedi sue proprie. Va osservato inoltre che il terzo comma dell’art. 25 richiede la conformità dell’operazione giuridica che si sostanzia nel trasferimento a entrambi gli ordinamenti, quello di partenza e quello di arrivo; il notaio dovrà pertanto verificare che gli adeguamenti richiesti dalla legge italiana siano a loro volta compatibili con i principi dell’ordinamento straniero da cui la società trasferita proviene. La collaborazione tra professionisti di diversi ordinamenti è un presupposto essenziale della corretta applicazione della norma.
III Apertura in Italia della sede secondaria di società costituita all’estero Si possono verificare tre ipotesi.
a) apertura in Italia della sede secondaria di una società estera, costituita in un Paese non appartenente all’Unione europea, che mantenga all’estero la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’impresa. Questa ipotesi non è menzionata nella legge n. 218 e non è regolata dal diritto internazionale privato, ma soltanto dal codice civile (art. 2506). La società nel suo insieme, compresa la sede secondaria, rimane regolata dalla sua legge nazionale. Alla sede secondaria si applicano soltanto le norme del codice civile in materia di pubblicità, ma non norme materiali.
b) apertura in Italia della sede secondaria di una società estera, costituita in un Paese non appartenente all’Unione europea, che abbia di fatto in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’impresa. L’intera società, e non solo la sua sede secondaria, è regolata dalla legge italiana ai sensi dell’art. 25 della legge n. 218/1985.
c) apertura in Italia della sede secondaria di una società estera costituita in un Paese membro dell’Unione europea, indipendentemente dal fatto che abbia o meno in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’impresa. Trova applicazione il principio della libertà di stabilimento (c.d. secondaria), come interpretato dalla sentenza della Corte europea di giustizia nel noto caso Centros Ltd/Governo danese (sentenza 9 marzo 1999, causa C-212/97, Centros). Non è necessaria alcuna indagine sul se la società abbia in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’attività. Il principio della libertà di stabilimento consente ai cittadini di un Paese dell’Unione di selezionare l’ordinamento che contempli le ipotesi meno rigorose in materia di costituzione e di struttura della società, porre in essere in questo Paese l’atto costitutivo, aprire una sede secondaria in un altro Paese membro ed esercitare l’attività anche esclusivamente attraverso questa sede secondaria e nel Paese in cui questa si trova. L’art. 25 della legge 218 è inapplicabile per il prevalere delle norme europee. Citiamo dallo studio n. 01/07/25/5 della Commissione Unione Europea presso il Consiglio nazionale del notariato: “Il cittadino può scegliere di costituire una società nello stato le cui norme societarie gli sembrino meno severe e poi aprire succursali in altri stati membri. Pertanto dette società, anche se in Italia si trovi il loro oggetto principale, non sono tenute ad adeguarsi alla legge italiana (concernente l’aspetto per così dire strutturale ed organizzativo dell’ente societario), né è consentito sottoporre le relative succursali a controlli diversi ed ulteriori rispetto alla verifica della validità della costituzione della società (alla stregua del diritto del Paese d’origine) ed all’osservanza della disposizione dell’art. 2506 c.c. così come integrata dagli art. 101 ter e 101 quater disp. att. c.c.”.
Due ulteriori osservazioni sulla legge applicabile
a) L’articolo 25 suddetto stabilisce alle lettere e) ed f) che la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi e la rappresentanza dell’ente sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente; a questa legge il notaio dovrà fare riferimento nel verificare, in sede di controllo di legalità, la correttezza della procedura di istituzione della sede secondaria.
b) La prevalenza del principio della libertà di stabilimento non implica, citiamo ancora dallo Studio n. 01/07/25/5 “che la società straniera non operativa nel Paese di costituzione non sia soggetta, per l’esercizio delle attività della succursale aperta in altro Stato membro, a norme imperative di tale Stato applicabili alle società nazionali dello stesso tipo Resta ferma, invece. la possibilità (espressamente prevista dal 3° comma dell’art. 2506 c.c.) per lo Stato ospitante di sottoporre, in condizioni naturalmente non discriminatorie, le società straniere operanti attraverso stabilimenti secondari alle norme nazionali che regolano l’esercizio dell’attività imprenditoriale.”.
La procedura di apertura della sede secondaria si articola nelle seguenti fasi:
¦assunzione della relativa delibera da parte dei competenti organi della società. Questa delibera sarà regolata integralmente, come detto, dalla legge nazionale di questa; ¦deposito della delibera presso un notaio. La delibera redatta in lingua straniera dovrà essere accompagnata dalla traduzione in lingua italiana, redatta dal notaio, se questi conosce la lingua straniera, o da un perito nominato dalle parti. La delibera dovrà essere previamente legalizzata o munita di “Apostille”, se proviene dai Paesi che hanno aderito alla relativa Convenzione; salvo che provenga da un Paese, come l’Austria, con il quale un accordo bilaterale abbia stabilito la dispensa dall’”Apostille”. ¦Controllo di legalità da parte del notaio. Questo controllo dovrà in particolare verificare che la delibera e i patti della società interessata non contengano clausole contrarie all’ordine pubblico o contrastanti con le cd “norme di applicazione necessaria” (v. articoli 16 e 17 della l. 218/95. Dovrà pure verificare che non vengano violate disposizioni che disciplinano l’esercizio dell’impresa o la subordinano all’osservanza di particolari condizioni (art. 2506, 2° comma, c.c.). Il controllo di legittimità si concreterà nell’adeguamento della delibera alle norme italiane necessariamente applicabili. ¦Registrazione dell’atto di deposito con la delibera allegata. L’atto sconta la tassa fissa. Normalmente gli allegati provenienti dall’estero scontano un’ulteriore tassa fissa di registro per ciascun allegato. ¦Deposito presso il registro delle imprese.
- Va eseguito entro: 45 giorni data atto.
- Vanno depositati:
- il modello S1sottoscritto con firma semplice allegando fotocopia di un documento di identità in corso di validità del legale rappresentante o da uno dei rappresentanti stabili in Italia nel caso in cui si tratti di cittadino comunitario. Negli altri casi è necessaria l’autentica.
- n. 1 modello SE sottoscritto con firma non autenticata dal legale rappresentante o da uno dei rappresentanti stabili in Italia.
- n. 1 copia dell’atto di deposito con i suoi allegati.
- L’atto di nomina del rappresentante in Italia, se contenuto in un documento separato.
- n. 1 certificato di vigenza della società, rilasciato dall’ente estero preposto alla tenuta del registro imprese con traduzione in lingua italiana eseguita da un perito iscritto presso il tribunale ed asseverata conforme con giuramento (o tale traduzione eseguita presso l’ambasciata italiana);
- n. 1 modello intercalare S contenente l’elenco dei soci ed altri titolari di diritti su azioni e quote sociali della società estera (in caso di società di capitali);
- n. 1 modello intercalare P per ciascuna delle persone che hanno la rappresentanza nella sede estera e degli eventuali rappresentanti in Italia.
- versamento di EURO 145 per diritti di segreteria se l’iscrizione viene effettuata utilizzando modelli cartacei; (EURO 119 se l’iscrizione viene effettuata utilizzando supporti informatici).