Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Schwarzenberg 2012/1) Michael Volmer

Tagung des Notarcomitato
am 5./6. Oktober 2012
in Schwarzenberg, Österreich xposé zum Vortrag
Grundstückskauf nach deutschem Recht Gewährleistung – Absicherung der Beteiligten
Notar Michael Volmer

Hauptstr. 5b, 82319 Starnberg
notare@kloecker-volmer.de

I) Sachmängel 

A) Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann der Käufer einer Immobilie bei auftretenden Sachmängeln (Feuchtigkeit/Schimmel/Asbestdämmung) binnen einer Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Übergabe des Grundstücks in einer vorgegebenen Reihenfolge Nacherfüllung (Mangelbeseitigung), Minderung, oder Schadenersatz verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Maßgeblich sind die §§ 434, 437 – 440 BGB. Die Rechtsvorschriften sind im Anhang des Exposés abgedruckt.

B) Verkauf gebrauchter Immobilien Zugunsten einer Privatperson (Verbraucher) als Verkäufer einer gebrauchten Immobilie wird diese Gewährleistung jedoch praktisch immer vertraglich abbedungen und beseitigt. Eine Haftung für verdeckte Mängel übernimmt der Verkäufer damit nie. Die Haftung für Arglist (Verschweigen eines bekannten Mangels) kann gesetzlich nicht ausgeschlossen werden. Zeigt sich nach der Übergabe des Grundstücks an den Käufer ein Mangel, wird deswegen über die Frage prozessiert, ob der Verkäufer den Mangel kannte oder nicht. In meiner juristischen Ausbildung hat ein Vorsitzender Richter am Landgericht einmal Kritik an dieser Vertragsgestaltung geübt und gemeint, der Verkäufer, der jahrelang im Haus gewohnt habe, kenne jede knarrende Stufe. Gleichwohl halten die Notare am Ausschluss der Gewährleistung fest. Wenn Makler oder Verkäufer einen Kaufvertragsentwurf anfordern, erhalten diese einen Entwurf mit vollständigem Haftungsausschluss, ohne dass dies eigens nachgefragt würde. Änderungen werden in der Praxis erst dann vorgenommen, wenn der Käufer ausdrücklich eine andere Regelung wünscht. Begründet wird der Gerechtigkeitsgehalt dieser Haftungsfreizeichnung mit der Überlegung, dass auch der Verbraucher-Verkäufer Planungssicherheit benötigt: Häufig zahlt er Kredite zurück oder er reinvestiert in ein neues Grundstück, beispielsweise nach beruflich veranlassten Umzug. Auch wird auf diese Weise vom Käufer verlangt, dass er sich vor Vertragsschluss intensiv mit dem Kaufobjekt auseinandersetzt. Schließlich wäre der Verkäufer einseitig Minderungs- und Schadensersatzbegehren des Käufers ausgesetzt, wenn letzterer sich nachträglich auf offenbar gewordene Mängel beruft. Ein solches Minderungsbegehren wäre einseitig, weil der Verkäufer gegenüber dem Käufer seinerseits ja nie eine Kaufpreiserhöhung wegen Nichtvorhandenseins eines Mangels würde verlangen können. Damit trägt die vorherige Aberkennung etwaiger Folgeansprüche langfristig zum Rechtsfrieden bei. Praktisch und empirisch hat sich diese Gestaltungspraxis so sehr durchgesetzt, dass aus Sicht der Notare beinahe jede Zuerkennung von Gewährleistungsansprüchen begründungsbedürftig erscheint, obwohl doch nach dem Gesetzeswortlaut gerade das umgekehrte Regel/Ausnahmeverhältnis gelten sollte.

C) Verkauf neu hergestellter Immobilien Eine solche Ausnahme besteht beim Verkauf eines neu hergestellten Gebäudes von Privat an Privat. Hier verlangen die Gerichte eine umfassende notarielle Belehrung über die Risiken, die der Käufer mit dem Haftungsausschluss eingeht. Anderenfalls halten sie die gesamte Klausel für unwirksam, und zwar selbst dann, wenn der Verkäufer seine Gewährleistungsansprüche gegen die Handwerker an den Käufer abtritt.

D) Bauträgerkauf Noch anders sieht die Rechtslage aus beim Verkauf eines neu hergestellten (vollständig neu hergestellten oder weitgehend sanierten) Gebäudes durch einen Unternehmer. Jede Änderung an der gesetzlichen Pflicht zum Nachteil des Käufers wäre eine unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingung. (Genau genommen richtet sich die Gewährleistung zwar nicht nach Kaufrecht, sondern nach Werkvertragsrecht. Nach der grundlegenden Reform zum 1.1.2002 gibt es aber nur geringfügige Unterschiede in der Rechtsfolge.) 

E) Der Energieausweis Im Bestreben, den Energieverbrauch zu senken, wurde in Deutschland das Erfordernis eines sog. Energieausweises eingeführt, der den Energieverbrauch eines Hauses nach vorgegebenen Kriterien – also vergleichbar – abbildet. Seit spätestens 1. Juli 2009 hat der Grundstückskäufer – ebenso ein Grundstücksmieter – einen Anspruch gegen den Verkäufer/Grundstückseigentümer auf Aushändigung eines Energieausweises. Die Aushändigung des Energieausweises findet auch statt. Sie findet aber typischerweise über den Grundstücksmakler oder unmittelbar zwischen den Parteien im Vorfeld der Beurkundung statt, weil in der Beurkundung selbst eine spontane Reaktion auf das Ergebnis des Energieausweises kaum mehr möglich wäre. Einen besonderen Einfluss des Energieausweises auf die Vertragsgestaltung, insbesondere auf die Kaufpreisfindung, kann ich derzeit nicht ausmachen. Dies hängt einmal mit einer Schwäche des Energieausweises in Deutschland zusammen. Danach muß der Energieausweis nämlich nicht zwingend nach der Bausubstanz erstellt werden. Vielmehr darf der Energieverbrauch nach dem bisherigen Verbrauch des Verkäufers ermittelt werden, also nach dessen Heizgewohnheiten. Zum anderen bestehen seit einiger Zeit in Deutschland extrem unterschiedliche, jeweils regional begrenzte Immobilienmärkte. In Boom-Regionen findet (aus Angst vor der Strukturkrise des Euro) alles einen Abnehmer, weil Bargeld in Betongeld umgeschichtet wird. Andere Bereiche mit großer Bevölkerungsabwanderung verzeichnen aber einen derartigen Überhang von Immobilien, dass selbst beste Energieausweise keine Kaufpreiserhöhung rechtfertigen könnten. Zudem ist dem Käufer beim Erwerb eines Gebäudes aus den fünfziger oder sechziger Jahren ein erheblicher Renovierungs- und Investitionsrückstand gerade energietechnischer Art so offensichtlich, dass diese Erwartung sowieso schon in die Preisverhandlung eingeht.

F) Energietechnische Nachrüstung Der Eigentumswechsel kann Anlass dafür sein, dass das Gebäude energietechnisch nachgerüstet werden muss (Stillegung oder Austausch von Heizungen, die älter sind als 1. 1. 1978; weitere Dämmung). Adressat der gesetzlichen Pflicht ist der neue Eigentümer, also der Käufer.

II) Rechtsmängel

Bei Rechtsmängeln – dies sind vorrangig die im Grundbuch eingetragenen Rechte (Hypothek, Nießbrauch, Dienstbarkeit) – hält sich die Vertragsgestaltung (anders als bei den Sachmängeln) an die gesetzliche Regelung (§ 435 BGB): Der Umfang der Verkäuferpflichten wird ausdrücklich vereinbart. Typischerweise kann man davon ausgehen, dass Grundpfandrechte (Hypothek/Grundschuld) sowie umfassende Nutzungsrechte im Rahmen des Vertragsvollzuges gelöscht werden. Erschließungsrechte (Leitungsrechte sowie Wegerechte für Hinterlieger) werden übernommen. Das deutsche Grundbuchsystem macht die Vertragsgestaltung in diesem Punkt einfach. Alle grundstücksbezogenen Rechte müssen im Grundbuch registriert sein (fast alle jedenfalls). Das Grundbuch ist dann zusätzlich mit einem Vertrauensschutz ausgestattet dahingehend, dass vorhandene Eintragungen als wirksam gelten, nicht vorhandene Belastungen als nicht vorhanden. Deswegen kann der Notar durch Einsicht in das Grundbuch innerhalb von Minuten (das Grundbuch ist für Notare zwischenzeitlich über EDV und Internet abrufbar) die relevanten Belastungen feststellen und den Vertrag danach ausrichten. III) Sicherung von Käufer und Verkäufer

A) Durchführung eines Kaufvertrages Üblicherweise wickelt der Notar einen Kaufvertrag in folgender Reihenfolge ab: Beurkundung Eintragung einer Vormerkung für den Käufer, Einholung der Bankenzustimmungen zur Löschung von Hypotheken, Einholung öffentlicher Genehmigung, Mitteilung an das Finanzamt wegen der Grunderwerbsteuer, alles gleichzeitig veranlasst vom Notar. Rücklauf von Banken und Behörden. Zahlungsaufforderung des Notars an den Käufer. dessen Zahlung an den Verkäufer oder seine Gläubiger, die mit einer Hypothek/Grundschuld im Grundbuch stehen Quittung des Finanzamts wegen der gezahlten Grunderwerbsteuer endgültige Eigentumsumschreibung auf den Käufer Insgesamt dauert es ca. drei Monate zwischen Beurkundung und Eigentumsumschreibung, ca. einen Monat zwischen Beurkundung und Fälligkeitsmitteilung (Zahlungsaufforderung). Die zeitliche Lücke resultiert aus der Dauer des Steuerverfahrens. Die Steuer wird in Deutschland unmittelbar von den Finanzämtern bei den Vertragsbeteiligten festgesetzt, regelmäßig zahlt der Käufer die Steuer. Die Steuer wird nicht über die Notare eingezogen .

B) Absicherung des Käufers Die Absicherung des Käufers erfolgt durch die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch. Diese Vormerkung gibt dem Käufer einen Schutz in der Insolvenz des Verkäufers sowie einen Anspruch gegen andere Personen, die nachrangig (zeitlich später) Rechte im Grundbuch eingetragen bekommen.

C) Absicherung des Verkäufers Eine Absicherung des Verkäufers wäre nach dem deutschen Sachenrecht eigentlich ganz einfach machbar. Das deutsche Sachenrecht ist geprägt vom sogenannten Trennungsprinzip, wonach der schuldrechtliche Vertrag und die zum Eigentumsübergang erforderlichen Erklärungen rechtlich verschiedene und getrennt zu sehende (deswegen „Trennungsprinzip“) Verträge sind. Deswegen hatte Deutschland auch nie Probleme beim Verkauf unter Eigentumsvorbehalt. Nur im Grundstücksrecht funktioniert ein echter Eigentumsvorbehalt nicht, weil das Gesetz eine bedingte Grundstücksübereignung nicht zulässt; eine solche Übereignung wäre insgesamt unwirksam. Der Käufer könnte nie Eigentümer werden (§ 925 BGB). Über die Jahrzehnte wurden verschiedene Lösungen diskutiert: – Beurkundung der Einigung über den Eigentumsübergang (Auflassung) erst nach Zahlung in einer 2. Urkunde – oder Übermittlung unvollständiger Vertragsurkunden an das Grundbuchamt, indem die Auflassung gleich mitbeurkundet wird, jedoch die entsprechenden Passagen anfangs herauskopiert werden. Die modernste und heute wohl mehrheitlich angewandte Lösung benötigte ca. 75 Jahre bis zu ihrer vollständigen Ausformulierung. Sie hat ihren Ansatz im Grundbuchverfahrensrecht. Rechtstechnisch sind nämlich nicht nur schuldrechtlicher Kauf und dingliche Auflassung separate Rechtsgeschäfte. Um das Grundbuchamt dazu zu bewegen, den Käufer als neuen Eigentümer im Grundbuch einzutragen, sind noch weitere „Nebenerklärungen“ rein verfahrensrechtlicher Natur erforderlich. Und diese verfahrensrechtlichen Erklärungen werden zunächst weggelassen und erst dann vom Notar aufgrund Vollmacht abgegeben, wenn ihm die Zahlung quittiert wurde. Gesetzestexte des BGB § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag (1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen. § 434 Sachmangel (1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, 

  1. wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst
  2. wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen dergleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(2) Ein Sachmangel ist auch dann gegeben, wenn die vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache ferner vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist, es sei denn, die Sache ist fehlerfrei montiert worden. 
(3) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache oder eine zu geringe Menge liefert. § 435 Rechtsmangel Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das nicht besteht. § 436 Öffentliche Lasten von Grundstücken (1) Soweit nicht anders vereinbart, ist der Verkäufer eines Grundstücks verpflichtet, Erschließungsbeiträge und sonstige Anliegerbeiträge für die Maßnahmen zu tragen, die bis zum Tage des Vertragsschlusses bautechnisch begonnen sind, unabhängig vom Zeitpunkt des Entstehens der Beitragsschuld. 
(2) Der Verkäufer eines Grundstücks haftet nicht für die Freiheit des Grundstücks von anderen öffentlichen Abgaben und von anderen öffentlichen Lasten, die zur Eintragung in das Grundbuch nicht geeignet sind. § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. nach § 439 Nacherfüllung verlangen, 2. nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und 3. nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. § 438 Verjährung der Mängelansprüche (1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren 1. in 30 Jahren, wenn der Mangel a) in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist, besteht, 2. in fünf Jahren

a) bei einem Bauwerk und b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und 3. im Übrigen in zwei Jahren. (2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache. (3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein. (4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten. (5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung. § 439 Nacherfüllung (1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. (2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. (3) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt. (4) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz Außer in den Fällen des § 281 Abs. 2 und des § 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. § 441 Minderung (1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden. (3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. (4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung. § 442 Kenntnis des Käufers (1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. (2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt. § 443 Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie (1) Übernimmt der Verkäufer oder ein Dritter eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache oder dafür, dass die Sache für eine bestimmte Dauer eine bestimmte Beschaffenheit behält (Haltbarkeitsgarantie), so stehen dem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche die Rechte aus der Garantie zu den in der Garantieerklärung und der einschlägigen Werbung angegebenen Bedingungen gegenüber demjenigen zu, der die Garantie eingeräumt hat.

(2) Soweit eine Haltbarkeitsgarantie übernommen worden ist, wird vermutet, dass ein während ihrer Geltungsdauer auftretender Sachmangel die Rechte aus der Garantie begründet. § 444 Haftungsausschluss Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. § 873 Erwerb durch Einigung und Eintragung (1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. § 925 Auflassung (1) Die zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück nach § 873 erforderliche Einigung des Veräußerers und des Erwerbers (Auflassung) muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden. Zur Entgegennahme der Auflassung ist, unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen, jeder Notar zuständig. Eine Auflassung kann auch in einem gerichtlichen Vergleich oder in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan erklärt werden. (2) Eine Auflassung, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.

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