Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Schwarzenberg 2012/2) Salvatore Mendola

Tagung des Österreichisch-Italienischen Notariatskomitees Schwarzenberg (A)
5 – 6 Oktober 2012
Gewährleistung und Sicherung bei Liegenschafts- bzw. Immobilienverkauf in Italien
Referat von Salvatore Mendola, Notar in 33050 Mortegliano (Udine)

ALLGEMEINES – HAFTUNG FÜR EIGENTUMSFREIHEIT (Eviktionshaftung)

  1. Begriff
  2. Inhalte der Gewährleistung/Haftung
  3. Vertragsfreiheit und ihre Beschränkungen – MÄNGELHAFTUNG
  1. Begriff
  2. Inhalte der Gewährleistung.
  3. Vertragsfreiheit und ihre Beschränkungen. – HAFTUNG FÜR DIE ZUGESICHERTEN MERKMALE
  1. Begriff und Inhalte der Gewährleistung/Haftung.
  2. Analogien.
  3. Aliud pro alio. – DIE ROLLE DES NOTARS
  1. Allgemeines
  2. Der Notar und die Eviktionshaftung
  3. Der Notar und die Gewährleistung im Falle von Mängeln bzw. Fehlen von zugesicherten Merkmalen.
  4. Der Notar und die neuen Arten der Gewährleistung nach gesonderten Gesetzesbestimmungen

ALLGEMEINES

Die wesentlichen Verpflichtungen des Veräußerers werden im Italienischen Recht durch die Bestimmungen des Codice Civile (in der Folge „CC“) im 4. Buch (Schuldrecht), Titel 3 (Vertragsrecht), bereits unter den „Allgemeinen Bestimmungen über Kaufverträge“ definiert: Art. 1476 Z.3 bestimmt, dass der Verkäufer „dem Käufer gegen Eigentumsklage und gegen Mängel der Sache Gewähr zu leisten“ hat. Etwas weiter im CC präzisiert Art. 1497 – wenn auch zwischen den Zeilen – dass der Veräußerer sowohl für die vertraglich zugesicherten als auch für die zum Sachgebrauch wesentlichen Eigenschaften der verkauften Sache ebenfalls haftet. Diese Bestimmungen stellen die Hauptregelung der Haftung bzw. Gewährleistung im Kaufverträgen dar, unabhängig von der Natur des Kaufgegenstandes: Sie gelten daher sowohl für bewegliche wie für unbewegliche Sachen (Immobilien). In weiteren Normen über den Liegenschaftsverkauf werden die Gewährleistungspflichten des Veräußerers nicht weiter behandelt, somit gilt auch hier das, was für den Kaufvertrag im Allgemeinen gilt. Im Laufe der Zeit allerdings wurden weitere Gesetze und Normen erlassen (leges speciales), welche – mittelbar oder unmittelbar – wichtige Einflüsse und Wirkungen auf die Gewährleistungspflichten im Liegenschaftsgeschäft haben und welche insbesondere zum Schutz von privaten und öffentlichen Interessen eine Erweiterung der Rolle des Notars und seiner Vorabkontrolle bewirken.

HAFTUNG FÜR EINGENTUMSFREIHEIT (Eviktionshaftung)

1. Begriff.
Man spricht von „evizione“ (Enteignung, Besitzentziehung), wenn die Rechte des Käufers auf den erworbenen Gegenstand ihm teilweise oder zur Gänze entzogen werden, dies aufgrund von einem bestätigten höheren Anspruch von Dritten. Es reicht also nicht aus, dass der Käufer de facto seine erworbenen Rechte auf der Sache nicht ausüben (bzw. die Sache nicht genießen oder nutzen) kann (hier greifen andere Rechtsinstitute, sogenannte „azioni possessorie“ – Besitzschutzklagen), sondern muss ein Dritter seinen Anspruch geltend gemacht haben bzw. anerkannt bekommen, dies zum Nachteil des Käufers. Die Rechtsentziehung kann also teilweise (Art. 1483 CC) oder zur Gänze (Art. 1484) erfolgen, nach Ausmaß der Verfügungsbeschränkung gegen den Käufer. Ein partieller Rechtsentzug besteht sowohl im materiellen Sinn (z.B. wenn der Anspruch des Dritten sich auf einen konkret bestimmten Teil der Liegenschaft bezieht) oder rechtlich (z.B. wenn das Recht des Dritten sich nur auf einen ideellen Anteil der Gesamtliegenschaft bezieht). Man spricht von partieller Rechtsentziehung (evizione parziale) auch in jenen Fällen, in denen der Kaufgegenstand mit Rechten belastet ist, die im Vertrag nicht erklärt wurden und welche die vollständige Nutzung oder den Genuß bzw. die freie Verfügung beschränken (Art. 1489). Dieser Sachverhalt wird auch evizione limitativa oder evizione minore (Rechtsbeschränkung bzw. kleinere Rechtsentziehung) genannt, denn der Gegenstand wird nicht selbst (teil)entzogen, sondern das Nutzungs- und Verfügungsrecht an diesem beschränkt (z.B. wenn der Kaufgegenstand mit Genußrecht oder Servituten zu Gunsten Dritter belastet ist). Hinsichtlich der Art der Anerkennung des Anspruchs der Dritten zum Nachteil des Käufers unterscheidet die Lehre in: “ Rechtsentzug bzw. -beschränkung nach Urteil (evizione giudiziale i.S.d. Art. 1485 CC):

Das ist der klassische Fall, wenn das mit Klage beanspruchte Recht vom Gericht dem Dritten zuerkannt wird. Das ist auch das klassische Rechtsinstitut für jene, die ihr Eigentum wiedererlangen wollen, welches nur formell als Eigentum anderer aufscheint. “ Rechtsentzug bzw. -beschränkung per Enteignung (evizione espropriativa): der Käufer kann sein Eigentum nicht erwerben, weil der Vertragsgegenstand einem Verwaltungsverfahren unterliegt (z.B. verwaltungsrechtliche Enteignungsmaßnahmen oder Beschlagnahme, oder ähnliches); “ Rechtsentzug wegen Eigentumsverlust des Verkäufers (evizione risolutoria): Der Käufer kann kein Eigentum erwerben, weil der vorhergehende Vertrag, mit dem der Verkäufer das Eigentum erwerben wollte, nicht perfektioniert wurde bzw. er sein Eigentumsrecht verloren hat (nach gerichtlicher oder außergerichtlicher Maßnahme), wobei dieser Verlust ex lege vorrangige Wirkung gegenüber einem eventuellen Eigentumserwerb des letzten Käufers hat. Ob seiner Merkmale kann ein Rechtsentzug erst nach Vertragsabschluß entstehen, allerdings besteht dafür Gewährleistungspflicht (des Verkäufers) nur, wenn die begründende Ursache schon vor dem Vertragsabschluß bestand. Eine besondere Situation stellt der Fall dar, wenn der Verkäufer selbst, durch Rechtsgeschäft nach Abschluß des Kaufvertrages dem Dritten das beanspruchte Recht gewährt hat. Hier sieht das Gesetz einen Vorrang des nachträglich an Dritte gewährten Rechtes vor.

Diese Situation wird „evizione per fatto proprio del venditore“ (Rechtsentziehung als Folge von Handlungen des Verkäufers) genannt und entsteht im Liegenschaftsverkehr typischerweise als Folge der Wirkung von Registereintragungen. Darauf wird später noch eingegangen. Eine Eviktionshaftung tritt also ein, wenn eine der oben beschriebenen Situationen entsteht. Die Normen und gesetzlichen Bestimmungen regeln ebenfalls Situationen vor dem eigentlichen Wirken des Rechtsentzugs, indem sie Abhilfe zu seiner Vorbeugung bzw. Maßnahmen beim befürchteten Bestehen bestimmen (Art. 1481 und Art. 1482) bzw. wenn der Dritte seinen Anspruch bereits eingeklagt hat, dieser ihm aber noch nicht zuerkannt wurde.

2. Inhalte
Der wesentliche Inhalt der Gewährleistung besteht in den gesetzlich vorgesehenen Rechtsmitteln und Handlungen zum Schutz des betroffenen Käufers; verschiedene Bestimmungen bewirken sogar einen doppelten Schutz des Käufers, sowohl hinsichtlich seines sogenannten „negativen Interesses“ (d.h. von einem Vertragsabschluß Abstand zu nehmen) als auch des „positiven Interesses“ (d.h. auf einen etwaigen Schadenersatz) Gemäß Art. 1481 – vor dem Eintritt einer Rechtsentziehung und bevor der anspruchsberechtigte Dritte Maßnahmen zur Anrechnung seiner Rechte einleitet – kann der Käufer die Zahlung des Kaufpreises aussetzen, wenn „er berechtigterweise befürchten kann, dass der Kaufgegenstand oder Teil davon von Dritten abverlangt werden können („che la cosa o una parte di essa possa essere rivendicata da terzi“). Eine ähnliche Zahlungsaussetzung ist gemäß Art. 1482 vorgesehen, falls der Kaufgegenstand mit dinglichen Rechten von Dritten belastet ist, die vom Verkäufer verschwiegen wurden und wovon der Käufer keine Kenntnis hatte (unabhängig davon, ob da tatsächlich Rechtsentziehung besteht). Darüber hinaus hat der Käufer Anspruch auf eine vom Gericht festgesetzte Frist für die Lastenbefreiung des Vertragsgegenstandes, bei sonstiger Kaufvertragsauflösung bzw. Rückerstattung der ihm entstandenen Kosten wie etwaigen Schadenersatz iSd. Art. 1479 (Details später).

Wurde nach Klagserhebung des Dritten bereits ein Verfahren eingeleitet (das zum benachteiligenden Urteil für den Käufer führen kann), so bestimmt Art. 1485, daß der Käufer selbst Klage gegen den Verkäufer einbringen kann, dies bei sonstigem Verlust des Gewährleistungsanspruches gegenüber dem Verkäufer; ebenfalls ist der Verkäufer von seiner Gewährleistungspflicht befreit, wenn er beweisen kann, dass es „ausreichende Gründe für eine Abweisung des Klagebegehrens (des Dritten) gegeben hat“. Weiters verwirkt der Käufer seinen Anspruch auf Gewährleistung, wenn er freiwillig den Anspruch des Dritten anerkennt und er keinen Beweis dafür erbringt, dass es „nicht ausreichende Gründe zur Vermeidung der Rechtsentziehung gegeben hat“. Ist die Rechtsentziehung schon entstanden (zuerkannt), hat der Käufer Anspruch auf Auflösung seines Vertrages gemäß Art. 1453 (allgemeine Bestimmungen über Vertragsauflösung wegen Nichterfüllung), obwohl keine spezifischen Bestimmungen hinsichtlich eines Kaufvertrags gegeben sind. Ist eine beschränkte Rechtsentziehung gegeben, wobei die allgemeinen Bestimmungen gem. Art. 1455 (kein Anspruch auf Vertragsauflösung, wenn die Nichterfüllung unwesentlich für die Bewahrung der Rechte der Vertragspartei ist) und gem. Art. 1484 und Art. 1480 (hinsichtlich Kaufvertrag) anzuwenden sind, dann ist der Anspruch auf Vertragsauflösung nur dann gegeben, wenn der Käufer den Vertragsgegenstand nicht erworben hätte, hätte er von Fehlen der Eigentums-, Besitz-, Nutzungs- oder Verfügungsrechte Kenntnis gehabt. Ist das nicht der Fall, hat der Käufer lediglich Anspruch auf Preisminderung im Verhältnis zum Ausmaß der Rechts- oder Sachmängel an dem Vertragsgegenstand und unter Berücksichtigung der Umstände, die das Wertverhältnis zwischen rechtsbeschränktem und verfügungsfreiem Gegenstand (oder Teilen davon) beeinflussen können, unbeschadet eines Anspruch auf etwaigen Schadenersatz. Als Folge einer Vertragsauflösung hat der Käufer Anspruch auf Rückerstattung seiner geleisteten Zahlung, denn ansonsten gäbe es eine unberechtigte Bereicherung für den Verkäufer (gem. Art. 1483 in Verbindung mit Art. 1479 CC); die gleichen Bestimmungen regeln ebenfalls die Rückerstattung der notwendigen (und bei List des Verkäufers auch der nicht erforderlichen) Aufwendungen des Käufers in Bezug auf den Vertragsgegenstand, wie auch der Rückerstattung von Aufwendungen, die aus der Vertragserrichtung entstanden sind (Notariatskosten, Gebühren und Steuern, die für gewöhnlich zu Lasten des Käufers gehen).

Darüber hinaus bestimmt Art. 1483, dass der Käufer ebenfalls Anspruch auf Rückerstattung von gerichtlichen Kosten hat, die ihm beim Verfahren zum Klagebegehren des Dritten bzw. für seine Klage gegen den Verkäufer erwachsen sind. Schließlich hat der Käufer Anspruch auf Schadenersatz – gemäß allgemeiner Bestimmungen i.S.d. Art. 1453 – für alle von ihm erlittenen Schäden, insbesondere auch für den sogenannten „lucro cessante“ (Gewinnausfall, z.B. wenn er andere vorteilhafte Kaufgelegenheiten nicht wahrgenommen hat, indem er diesen – nun nichtigen – Kaufvertrag eingegangen ist), wobei die Partei gegen tatsächlich erlittenen Verlust grundsätzlich schon durch die einschlägigen, oben genannten Bestimmungen geschützt wird. Die allgemeinen Bestimmungen hinsichtlich Schadenersatz (Art. 1219 ff.) sehen für den Verkäufer eine Befreiung von der Schadenersatzpflicht vor, wenn er beweist, dass ihn kein Verschulden trifft; er haftet grundsätzlich auch nicht für unvorhersehbare Schäden, außer der Käufer beweist dessen arglistige Täuschung (dolus iSd. Art. 1225). 

3. Vertragsfreiheit und ihre Beschränkungen
lle oben angeführten, gesetzlichen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches können von den Parteien vertraglich abgeändert werden, d.h. man kann gem. Art. 1487 die Erweiterung, die Beschränkung oder gar den Verzicht auf Gewährleistung vereinbaren. Im Rahmen der Vertragsfreiheit können demzufolge Käufer und Verkäufer ihre stärkeren oder schwächeren Schutzinstrumente bestimmen, dies in Bezug auf den und funktionell zum Vertragsgegenstand. Nichtsdestotrotz bestehen für auch die Vertragsfreiheit gesetzliche Beschränkungen. Art. 1487 Abs. 2 CC bestimmt, dass auch bei vertraglichem Verzicht auf Gewährleistung der Verkäufer immer für Rechtsentziehung haftet, die als Folge seiner Handlung entsteht (per fatto proprio); gegenteilige Vereinbarungen sind nichtig. Gemäß Art. 1229 (unter den allgemeinen Bestimmungen über Schadenersatz) sind alle Vertragsklauseln nichtig, die eine Haftung des Schuldners (hier der Verkäufer) bei arglistiger Täuschung oder schwerem Verschulden ausschließen oder beschränken.

Weiters ist eine vertragliche Befreiung des Verkäufers von seiner Pflicht der Preisrückerstattung nicht erlaubt, denn diese Pflicht entsteht aus dem schuldrechtlichen Verhältnis der gegenseitigen Leistungserfüllung (wenn die Leistungen einer Partei nicht erbracht werden, entfällt die Begründung für die Erbringung der Gegenleistung). Eine derartige Befreiung ist nur in einem anderen vertraglichen Kontext möglich. Art. 1488 erlaubt eine Befreiung des Verkäufers von Preisrückerstattungspflichten nur, wenn das Kaufgeschäft ausdrücklich auf Wagnis und Gefahr des Käufers vereinbart wurde: Hier wird der Vertrag als „au hasard“ betrachtet, und weil die Leistung des Kaufpreises unabhängig von einer eventuellen Rechtsentziehung ist, verliert er das Merkmal der „gegenseitigen Leistungspflicht“ und wird zum Übertragungsvertrag sui generis. Allerdings kann – nach der herrschenden Meinung – die Gewährleistung des Verkäufers für Rechtsentziehung als Folge seiner eigenen Handlung oder für arglistige Täuschung oder schweres Verschulden auch hier nicht ausgeschlossen werden.

MÄNGELHAFTUNG

1. Begriff
Abgesehen von oben angeführtem Art. 1476 Z.3 ist Art. 1490 Abs. 1 CC hier wesentlich, wonach der Verkäufer dafür haftet, dass die veräußerte Sache „frei von Mängeln ist, die ihren bestimmungsgemäßen Gebrauch vereiteln oder die ihren Wert wesentlich vermindern“. Weiters bestimmt Art. 1491, dass keine Gewährleistung besteht, wenn der Käufer die Mängel gekannt hat oder sie hätte leicht (er)kennen können. Daraus ist zu entnehmen, dass eine Mängelhaftung sich auf folgende Situationen bezieht: “ für Sachmängel, denn für Rechtsmängel greifen die Bestimmungen hinsichtlich Eviktionshaftung ein; “ für Mängel, die die sachgemäße Verwendung bzw. den Gebrauch des Kaufgegenstandes vollkommen unmöglich machen, oder – wenn eine sachgemäße Anwendung noch möglich ist – die ihren Wert wesentlich verringern; “ für versteckte Mängel, d.h. dem Käufer nicht bekannt und bei gegebener Sorgfalt nicht leicht erkenntlich, außer wenn der Verkäufer die Mangelfreiheit der Sache erklärt hat, “ für Mängel, die vor dem Kauf bestanden haben oder die nach dem Kauf wesentlich wurden aber auf eine vorvertragliche Situation/Ursache zurückzuführen sind.

2. Inhalte
Die Heilungsmethoden bzw. Rechtsbehelfe im Falle von Sachmängeln werden vorwiegend im Art. 1490 beschrieben und bestehen entweder in einer Klage zur Vertragsauflösung (azione redibitoria) oder zur Preisminderung (azione estimatoria), dies nach Wahl des Käufers. Sobald das Klagbegehren vorgebracht wird, gilt diese Wahl als unwiderruflich (Art. 1492 Abs 1 und 2). Beide Klagsarten sind komplett unabhängig vom Verschulden oder arglistiger Täuschung des Verkäufers und basieren ausschließlich auf dem objektiven Bestehen eines Mangels. Sollte der Verkaufsgegenstand durch Zufall oder aus Verschulden des Käufers untergegangen sein, oder wenn der Käufer es verkauft oder verändert hat, ist die einzige gegebene Möglichkeit, jene der Preisminderung. Ist der Untergang eine Folge des Mangels/der Mängel, darf der Käufer weiters eine Klage zur Vertragsauflösung einbringen, obwohl der Gegenstand nicht mehr zurückgegeben werden kann. Darüber hinaus bestimmt Art. 1494 den Anspruch des Käufers auf etwaigen Schadenersatz. Eine Vertragsauflösung ist eine Abwandlung des grundsätzlichen Anspruchs auf Auflösung wegen Nichterfüllung gemäß Art. 1453. Die Besonderheiten dieser Bestimmung sind folgende: “ die sehr kurzen Fristen nach Art. 1495 Abs 1 und 2, wonach der Käufer seinen Anspruch auf Gewährleistung verwirkt, wenn er die Mängel nicht binnen acht Tagen ab Kenntnisnahme anzeigt (außer der Verkäufer hat das Bestehen der Mängel erkannt oder sie verschwiegen); “ die kurze Verjährungsfrist nach Art. 1495 Abs. 3, wonach der Käuferanspruch spätestens ein Jahr nach Übergabe des Vertragsgegenstandes verfällt (vorbehaltlich des Rechts des auf Vertragserfüllung beklagten Käufers, den Anspruch auf Gewährleistung auf jeden Fall geltend machen zu können, wenn der Mangel/die Mängel vor dem Ablauf der Jahresfrist ab Übergabe und binnen acht Tagen ab ihrer Kenntnisnahme angezeigt wurden)

Hinsichtlich der Verjährungsfrist ist allerdings Art. 2941 Z. 8 über die grundsätzliche Verjährung von Ansprüchen anwendbar, wonach – falls der Schuldner (in unserem Fall der Verkäufer) arglistig das Bestehen einer/der Schuld (in unserem Fall ein Mangel) verschwiegen hat – die Fristen als gehemmt (bzw. der Beginn ihres Ablaufes als aufgeschoben) gelten, bis der Gläubiger (in unserem Fall der Käufer) die arglistige Täuschung (in unserem Fall das Verschweigen des Mangels) entdeckt. Als Folge einer Vertragsauflösung muss der Käufer der Vertragsgegenstand zurückerstatten/übergeben, während der Verkäufer die geleisteten Zahlungen rückerstatten wird und dem Käufer die ihm in Bezug auf den Kauf erwachsenen Aufwendungen und Kosten ersetzt. Der Vertragsgegenstand braucht nicht zurückgegeben werden, falls er in Folge seiner Mängel untergegangen ist (bei Untergang aus anderen Gründen ist keine Vertragsauflösung möglich). Durch eine Klage zur Preisminderung will man die Feststellung des verminderten Gebrauchswerts des Vertragsgegenstandes aufgrund seiner Mängel erreichen, um eine entsprechende Preisreduktion zu erzielen. Ist das Ausmaß der Wertminderung nicht quantifizierbar, so wird der Richter dies nach seinem Ermessen festlegen, wie grundsätzlich im Art. 1226 vorgesehen. Diese Klage unterliegt den gleichen, oben angeführten Fristen bzw. der Verjährung, welche grundsätzlich hinsichtlich des Gewährleistungsanspruchs gelten, daher auch für daraus entstehende Vertragssauflösung wie auch Preisreduktion. Schließlich finden wir den Schadenersatzanspruch gemäß Art. 1494, wonach dem Käufer alle weiteren Schäden, auch Gewinnentgang oder eventuelle Schäden, die als Folgeschäden kausal zu betrachten sind, ersetzt werden (man denke an die Situation, wo der Käufer das von ihm erworbenen Gebäude aufstockt und dieses neue Stockwerk – aufgrund von Baumängeln der untenliegenden Struktur – abstürzt oder schwer beschädigt wird). Der Verkäufer kann sich der Schadenersatzpflicht entziehen, in dem er beweist, dass er schuldlos in Unkenntnis der Mängel war. Weil die Schadenersatzklage im Rahmen der grundsätzlichen Mängelhaftung behandelt wird, gelten hier ebenfalls die Fristen des Art. 1495. Strittig ist, ob im Rahmen der Anwendung der grundsätzlichen Bestimmungen über schuldrechtliche Verträge mit gegenseitiger Leistungspflicht der Käufer auch eine Erfüllungsklage einbringen kann. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung verneinen das, denn die mangelhafte Sache müßte durch eine andere mangelfreie ersetzt werden, und dadurch hätte man eine neue Leistungspflicht, und nicht die Erfüllung der bedungenen Leistung (was bei Liegenschaftsverkehr bzw. Immobilien deutlich der Fall ist).

3. Vertragsfreiheit und ihre Beschränkungen
Die Gewährleistung des Verkäufers wegen Mängeln kann ebenfalls vertraglich durch die Parteien abgeändert werden, dies gemäß Art. 1490 Abs. 2., wonach ein bedungener Ausschluß bzw. eine Beschränkung der Gewährleistung nur dann nichtig ist, wenn der Verkäufer die Mängel arglistig verschwiegen hat. Darüber hinaus erlaubt Art. 1495 Abs. 1 ausdrücklich, dass die Parteien andere als die gesetzlichen Fristen (acht Tage ab Kenntnis des Mangels) für die Geltendmachung der Käuferansprüche vereinbaren. Diese Möglichkeit wird allerdings durch die allgemein festgelegten Fristen gemäß Art. 2965 limitiert, und zwar indem Vereinbarungen über eine (Verjährungs-)Frist nichtig sind, wenn die bedungene Frist die Ausübung der Rechte für eine der Parteien unverhältnismäßig erschwert.

HAFTUNG FÜR DIE ZUGESICHERTEN MERKMALE

1. Begriff und Inhalt der Gewährleistung
Diese Art von Gewährleistung basiert hauptsächlich auf der Bestimmung des Art. 1497, wonach der Käufer Anspruch auf Vertragsauflösung hat, wenn der Kaufgegenstand „die zugesicherten Merkmale bzw. solche, die wesentlich für einen sachgemäßen Gebrauch sind, nicht aufweist“ und wenn die fehlenden Merkmale das eventuell tolerierte Ausmaß für den gewöhnlichen Gebrauch nicht übersteigen. Die Klage zur Anspruchsdurchsetzung ist im Allgemeinen in den Bestimmungen für die Klage wegen Nichterfüllung (Art. 1453) geregelt, unterliegt allerdings den Frist- und Verjährungsbestimmungen nach Art. 1495 (Mängelhaftung). Eine Unterscheidung zwischen Mängeln und fehlenden zugesicherten Merkmalen kann schwierig sein. Nach der Theorie ist klar, dass materielle Fehler und Mängel einer Sache anders zu bewerten sind als ihre Unvollkommenheit hinsichtlich funktioneller Merkmale, die sie zum Gebrauch geeignet machen (sollen). In der Praxis aber ist eine deutliche Unterscheidung oft komplexer. Der Anspruch des Käufers gemäß Art. 1497 unterscheidet sich von dem allgemeinen Anspruch gemäß Art. 1429 für Willensmängel, der den Irrtum über die Merkmale des Vertragsgegenstandes behandelt. Die Verkaufsgarantie bezieht sich nicht auf den Moment der Konsensbildung, sondern nimmt einen fehlerfrei entstandenen Konsens als gegeben an und dass die Nichterfüllung seitens des Verkäufers unmittelbar in Bezug auf die Merkmale des Verkaufsgegenstandes entsteht, welche als Basis für die Konsensbildung galten.

2. Analogien
Die Regelung der Gewährleistung hinsichtlich der zugesicherten Merkmale wird allein im Art. 1497 geregelt, in dem als einzige Heilung die Vertragsauflösung vorgesehen wird. Per Analogie allerdings werden auch die Bestimmungen hinsichtlich der Sachmängel als anwendbar betrachtet (ein Zugang, der eine zwingende Unterscheidung überflüssig macht). Gemäß herrschender Meinung können hier auch eine Preisminderung oder die Regelung Anwendung finden, die hinsichtlich bekannter oder leicht erkenntlicher fehlender Merkmale angewendet wird.

3. Aliud pro alio
Rechtstheorie und Rechtsprechung kennen auch einen Sachverhalt, der im Codice Civile nicht verankert ist (obwohl im – dem König 1942 vorgelegten – Entwurf empfohlen): die Übertragung aliud pro alio. Dabei übergibt der Verkäufer nicht einen Gegenstand, der lediglich Mängel oder fehlende Merkmale aufweist, sonder einen komplett anderen Gegenstand als den versprochenen. Die Unterscheidung zwischen den 2 Sachverhalten ist sehr wichtig aber auch sehr schwierig in der Praxis, denn beim Sachverhalt „aliud pro alio“ hat der Käufer Anspruch auf Vertragsauflösung wegen Nichterfüllung, gem. Art. 1453 und nach den allgemeinen Fristen bzw. der Verjährung von 10 Jahren und nicht nach den verkürzten Fristbestimmungen nach Art. 1495 (Mängelhaftung) oder Art. 1497 (Gewährleistung für Fehlen der zugesicherten Merkmale). Die Rechtsprechung greift dabei auf das Kriterium der Funktion (der Sache) und erkennt eine Übertragung aliud pro alio nicht nur im klaren, jedoch seltenen Fall der Übertragung von einem Gegenstand anderer Gattung als der versprochenen (z.B. ein Gebäude anstatt einer Liegenschaft), sondern auch in jenen Fällen, wenn der übertragene Gegenstand über jene Merkmale nicht verfügt, die selbstverständlich und notwendig sind, um die wirtschaftlich-gesellschaftliche Funktion des versprochenen Gegenstandes zu ermöglichen, oder um das vertraglich als wesentlich vereinbarte Ziel zu erreichen. Letztlich hat die Corte di Cassazione festgestellt, dass der Fall des aliud pro alio eine gewichtige Nichterfüllung darstellt; somit ist die Haftung dafür als schwerwiegender zu betrachten als eine Mängelhaftung und berechtigt die Anwendung der allgemein vorgesehenen Heilungsmethoden und keine Beschränkung.

DIE ROLLE DES NOTARS

1. Allgemeines
Der Kauf von Immobilien und Liegenschaften in Italien erfolgt immer mit notarieller Beurkundung, sei es als Notariatsakt oder als Privatvertrag mit notarieller Beglaubigung, denn diese ist die gesetzliche Formvorschrift um eine Eintragung in die Register und entsprechenden Beweiskraft zu erlangen, obwohl ein schlichter schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien bereits seine Wirksamkeit entfaltet. Abgesehen von manchen Gebieten, wo noch das alte Grundbuchssystem (Libri Fondiari, oder auch Sistema Tavolare) gilt, gilt in Italien ein System der Eintragung, welches aber kein Eigentum begründet, sondern nur dafür Beweiskraft entfaltet: Der schriftliche Vertrag zwischen den Parteien ist ausreichend, um dingliche Rechte auf Immobilien zu begründen, sie zu ändern oder zu übertragen, aber damit der Vertrag bzw. die Rechte daraus auch gegenüber allen (erga omnes) Wirksamkeit entfalten, muss dieser Vertrag in den Registri Immobiliari eingetragen werden (auf Italienisch „trascritto“, weil nicht der vollständige Vertrag als solcher „kopiert“ wird, sondern nur seine Eckdaten eingetragen werden). Die Zeitfolge der Eintragung löst auch die Streitigkeiten zwischen unterschiedlichen Käufern eines gleichen Rechtes vom gleichen Veräußerer (Rechtsvorgänger): Nicht das Vertragsdatum ist hier ausschlaggebend, sondern der Tag der Eintragung in die Register. Notwendig ist darüber hinaus die Kontinuität der Eigentumskette (vom Rechtsvorgänger zu Rechtsnachfolger), sodass – wenn ein Kettenglied fehlt (d.h. der notwendige Erwerbstitel nicht vermerkt / registriert wurde) alle weiteren Schritte (Eigentumsübertragungen) unwirksam sind. Wir wissen also, dass ein Rechtstitel nur dann eingetragen werden darf, wenn er beurkundet wurde – als Notariatsakt oder als Privatvertrag mit gerichtlicher Bestätigung oder als Urteil; darüber hinaus wissen wir, dass unter den Pflichten eines Notars die unverzügliche Eintragung der von ihm bzw. mit seiner Mitwirkung (als beglaubigender Behörde) verfaßten Akten und Verträgen ist; daraus ergibt sich sehr deutlich die wesentliche Rolle eines Notars im Liegenschaftsverkehr. Aus diesen Gründen und wegen seiner Tätigkeit gilt der Notar institutionell und im italienischen Rechtssystem als höchster Experte im Vertragswesen für Liegenschaftsverkehr. Sein wichtigste Rolle ist die vorbeugende Funktion gegen Gerichtsverfahren (funzione anti processuale) oder, mit einem neuen Wortlaut, als „präventive Rechtsinstanz“ zu wirken. Seine Aufgabe ist nämlich die Mitwirkung an der Verfassung eines Vertrages, welcher so weit wie möglich Folgestreitigkeiten vermeiden kann. Das verlangt eine vorausgehende Ermittlung über Rechtsstatus, Sachverhalt usw. sowie die sorgfältige Ausführung aller seiner gesetzlichen Pflichten und seiner beratenden Tätigkeit für beide Parteien über alle Aspekte des Vertrages, damit man zu einer Willens- und Konsensbildung ohne Zweifel und Vorbehalte kommen kann. Wenn wir zusammenfassend seine Rolle hinsichtlich der Gewährleistung und Haftung des Verkäufers beschreiben sollen, dann sagen wir, dass der Notar so weit wie möglich vermeiden soll, dass diese Gewährleistungspflichten überhaupt eintreten.

2. Der Notar und die Eviktionshaftung
Bei der Eviktionshaftung liegt die Verantwortung des Notars in seiner sorgfältigen vorvertraglichen Ermittlung über den Rechtsstand, indem er Einsicht in die Register nimmt (heutzutage auf elektronischem Weg) und dadurch den Rechtstitel des Verkäufers und das eventuelle Bestehen von Belastungen auf dem Vertragsgegenstand überprüft, die auch nur potentiell die Rechte des Käufers beschränken könnten. Insbesondere wird der Notar überprüfen, dass der Verkäufer (oder die Verkäufer) vollständig und zur Gänze über den Verkaufsgegenstand verfügen darf (dürfen), dass der Verkaufsgegenstand nicht schon zum Teil oder zur Gänze Dritten übertragen wurde, dass keine Hypotekarbelastung besteht und dass die Eintragungskette vollständig ist. Um die seit dem Römischen Recht bekannte probatio diabolica zu vermeiden (d.h. eine unbegrenzt in die Vergangenheit zurückgreifende Überprüfung), beschränkt sich die Einsicht auf die letzten 20 Jahre (denn nach 20 Jahren erlöschen für gewöhnlich Hypotheken – ausser sie werden verlängert, und 20 Jahre ist auch die Frist für eine Ersitzung), wobei die letzte Einsicht (und der entsprechende Auszug) zeitlich so nah wie möglich am vorgesehenen Vertragsabschluß geschehen soll. Somit ist die erste Bemühung des Notars, jegliche Eigentumsklage bzw. (partielle oder gänzliche) Eviktionshaftung zu vermeiden.

Nach Vertragsabschluß bzw. -unterfertigung wird der Notar so schnell wie möglich eine Eintragung desselben in die Register verfügen, wobei die Sorgfaltspflicht einen Zeitrahmen von drei Tagen festlegt, danach tritt die Haftungspflicht des Notars in Kraft. Durch die prompte Eintragung wird so weit wie möglich auch eine Eviktion wegen eigener Handlungen des Verkäufers (siehe oben) vermieden. Äußern sich die Parteien im Sinne eines Vertrags, in dem Ausnahmen zu den gesetzlichen Bestimmungen vereinbart werden sollen (z.B. gelockerter oder strengerer Schutz des Käufers), wird der Notar die Ziele und Absichten der Parteien sorgfältig erörtern, über mögliche Rechtsfolgen informieren, unterstützend und beratend eine gewissenhafte Entscheidung fördern und dementsprechend die geeigneten Vertragsklauseln verfassen. Diese Tätigkeit hat essentielle Bedeutung, insbesondere wenn die Parteien einen Risikovertrag abschließen wollen.

3. Der Notar und die Gewährleistung im Falle von Mängeln bzw. Fehlen von gesicherten Merkmalen.
Mit Bezug auf die Mängelhaftung (Mängel, fehlende Merkmale, aliud pro alio) wirkt der Notar in der Erörterung des klaren Willens und der Absichten der Parteien und in der Folge als Berater und verläßliche Informationsquelle, damit alle Kriterien und Merkmale ohne Zweifel und Mißverständnisse vereinbart werden. Weil der Notar in den meisten Fällen keine unmittelbare Kenntnis über den Verkaufsgegenstand hat, wird seine Überprüfung auf der Dokumentation und den Registern basieren. Er ist also nicht in der Lage, eventuelle Mängel zu erörtern, die z.B. die Struktur einer Immobilie betreffen. Ebenfalls, sollten die Parteien von den Gesetzesbestimmungen abweichende Klauseln erwünschen, ist es Aufgabe des Notars, die beabsichtigten Ziele der Parteien zu klären und eine umfassende Beratung zur gewissenhaften Willens- und Konsensbildung zu leisten bzw. adäquat den Vertragstext zu verfassen.

4. Der Notar und die neuen Arten der Gewährleistung nach gesonderten Gesetzesbestimmungen
Gesetze und Bestimmungen, die nach dem Codice Civile 1942 eingeführt wurden, verfolgten zwar meistens andere Hauptziele, haben jedoch auch die Lehre und das für die Gewährleistung im Liegenschaftsverkehr maßgebende Recht beeinflußt. Viele der neuen Normen haben den Katalog der wesentlichen Merkmale einer Immobilie erweitert, so wie auch die Liste der als Mängel zu definierenden Sachverhalte. Oft wurde sogar die Verpflichtung vorgegeben, vertraglich die entsprechenden Überprüfungs- und Kontrollmethoden zu definieren. Die Entwicklung der Technik im Bau- und Planungsbereich und die entsprechend immer komplexer werdenden Normen und deren ernsthaftere Sanktionierung haben dazu geführt, dass der korrekte Bau der Immobilien implizit unter die Gewährleistung des Verkäufers fällt. Parallel dazu wurde die illegale Bautätigkeit (abusivismo edilizio, Bautätigkeit ohne entsprechende Genehmigungen und Überprüfungen) als wesentlicher Schaden und Verstoß gegen öffentliches Interesse und Umweltschutz eingestuft, sodass die Einhaltung der zwingenden Baunormen zur Bedingung für die Gültigkeit von Kaufverträgen von Immobilien wurde, welche nun mit entsprechenden Erklärungen und Bescheiden (Baugenehmigung, Abschlußüberprüfung, Energieausweis, usw.) vervollständigt werden müssen. Vor kurzem wurden – durch die neuen Schutzbestimmungen des Käufers einer noch in Bau befindlichen Immobilie – auch neue Arten der (treuhänderischen und/oder versicherungsmäßigen) Gewährleistung eingeführt, welche den Käufer zum Rückerhalt von Zahlungen/Aufwendungen verhelfen sollen, die in der Zeit zwischen Vertrag und wirksamer Eigentumsübertragung geleistet wurden, oder auch zur Rückzahlung des gesamt geleisteten Kaufpreises. Durch Europäische Richtlinien bzw. von den Mitgliedsstaaten erlassene Durchführungsgesetze wurde die verpflichtende Übergabe der Dokumentation eingeführt, die die Energieeffizienz der erworbenen Immobilie bescheinigt.

Demnächst werden sicher ähnliche Verpflichtungen hinsichtlich anderer wesentlicher Baumerkmale, wie z.B. für Umwelt- oder Lärmbelastung, eingeführt. Darüber hinaus vermehren sich in Italien Normen und Maßnahmen gegen Steuerhinterziehung, darunter auch solche betreffend höhere Verantwortung und Haftung der Vertragsparteien. So müssen den Verträgen Erklärungen des Verkäufers beigelegt werden (z.B. über Übereinstimmung der Immobilienstruktur mit den vorgelegten und registrierten Plänen), welche u.U. auch als Haftungsübernahme verstanden werden können, dies insofern, als der Verkäufer zur Wahrheit verpflichtet ist und für die Folge von unvollständigen oder falschen Angaben gegenüber dem Käufer haftet. Diese weit über den privatrechtlichen Rahmen hinausgehenden Bestimmungen (Falschaussagen werden auch strafrechtlich verfolgt) erweitern ebenfalls die Aufgabenbereiche des Notars: Er muss sie nicht nur anwenden, sondern auch dafür sorgen, dass die Parteien sie ebenfalls respektieren. Eine zusätzliche Aufgabe mit zusätzlicher Verantwortung für den Notar. Ein Notar muss heute die gesamte Dokumentation überprüfen, die die baunormative und bautechnische Konformität bescheinigt, sowie die Konformität der technischen Anlagen mit den Sicherheitsbestimmungen; darüber hinaus soll er dafür sorgen, dass die Parteien unmißverständlich die Gewährleistungspflicht des Verkäufers vereinbaren, sowie seine Pflicht, die notwendige Dokumentation vorzulegen. Er soll die Parteien auf die Notwendigkeit des Energieausweises hinweisen und – wenn der Verkäufer ein Bauträger ist – er soll die gesetzlichen Voraussetzungen und eventuell auch die erfolgte Einrichtung der Treuhand oder der Versicherungspolizze überprüfen. Weiters muss der Notar den Verkäufer ermahnen, alle eventuellen grundbücherlichen „Unstimmigkeiten“ zu berichten bzw. die Richtigkeit der eingetragenen Planung zu überprüfen, sodass eine amtliche Bestätigung der Konformität erteilt werden kann.

Alle diese Maßnahmen finden sich in gesonderten Vertragsklauseln und -punkten wieder, wodurch nicht nur den gesetzlichen Vorgaben und Bestimmungen entsprochen werden kann (bei sonstiger Nichtigkeit des Vertrags selbst) sondern auch dafür Sorge getragen wird, dass so weit wie möglich Ansprüche auf Gewährleistung nicht geltend gemacht werden und Streitigkeiten oder gar eine Gerichtsanrufung vermieden werden kann.

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