Convegno del Comitato Notarile Italo-Austriaco
Schwarzenberg (A)
5 – 6 Oktober 2012
Compravendita immobiliare nel diritto tedesco
Garanzie e sicurezza delle parti Relatore:
Michael Volmer
Notaio in 82319 Starnberg, Hauptstr. 5b,
notare@kloecker-volmer.de
I) Vizi e difetti della cosa
A) Generalità
Secondo la dizione precisa della legge tedesca, nel caso si evidenzi un difetto o vizio della cosa (come umidità, muffe, isolamenti in asbesto), l’acquirente di un immobile ha facoltà – entro cinque anni dalla consegna dell’immobile – ad esigere, nella progressione data, perfezionamento dell’adempimento a mezzo miglioria/riparazione del difetto (Nacherfüllung), diminuzione (Minderung) oppure risarcimento danni (Schadenersatz) oppure ha il diritto di ricedere dal contratto. Determinanti sono le disposizione dei §§ 434, e da 437 a 440 BGB Bürgerliches Gesetzbuch – Codice Civile Tedesco. Tali disposizioni si trovano con traduzione a fronte al termine della presente relazione.
B) Vendita di immobili usati
Per venire incontro al privato (consumatore) che compaia quale alienante di un immobile già usato, generalmente la sopracitata garanzia nella pratica viene esclusa dalle garanzie del contratto. Pertanto l’alienante in questo caso non risponde mai di vizi o difetti occulti della cosa. Naturalmente la responsabilità per dolo (dissimulazione di un difetto noto) non può venir esclusa, ex lege. Se un difetto si rende visibile o ne viene presa conoscenza dopo la consegna dell’immobile all’acquirente, in genere si passa alle vie processuali, per chiarire se l’alienante fosse a conoscenza a priori del suddetto vizio. Durante il mio periodo di formazione mi è capitato però di sentire la chiara critica di un giudice riguardo a questa disposizione, in quanto egli affermava che “una persona che vende la casa in cui ha abitato per anni conosce benissimo quali sono i gradini che scricchiolano ….”
Eppure i notai continuano a mantenere viva questa esclusione della garanzia. E se un agente immobiliare o un alienante in genere richiedono una bozza di contratto, ne ricevono sempre una con la clausola di esclusione responsabilità (Haftungsausschluss) senza averne fatta espressa richiesta. Eventuali modifiche vengono poi fatte in pratica, solo se l’acquirente richiede espressamente ed esplicitamente un diverso regime. Il principio di equità di questa liberatoria viene imperniato sull’idea che anche il consumatore-alienante necessita di una sicurezza pianificatoria: spesso infatti egli sta versando rate di un mutuo, oppure deve reinvestire i proventi della vendita, ad esempio a causa di un trasloco per motivi professionali. Allo stesso tempo, attraverso questa disposizione, si chiede all’acquirente di interessarsi effettivamente e in modo approfondito dell’oggetto del contratto. In fondo l’alienante si troverebbe di fronte a richieste di riduzione del prezzo o di risarcimento danni da parte dell’acquirente, se quest’ultimo si appella a difetti resisi visibili solo dopo l’avvenuta transazione. Una tale diminuzione sarebbe unilaterale, in quanto l’alienante non potrebbe avvalersi del diritto di aumentare il prezzo, nel caso non fossero presenti difetti. E così si ritiene di raggiungere una durevole situazione di pace e tranquillità, disconoscendo a priori diritti per eventuali conseguenze. Nella pratica di ogni giorno questa visione e struttura contrattuale si è imposta, cosicché anche da parte dei notai si richiede fondata motivazione a eventuali richieste di inserire diritti di garanzia nei contratti, benché ai sensi di legge la prospettiva dovrebbe essere opposta, ovvero evitare solo se non necessario.
C) Vendita di immobili di nuova fabbricazione
Una deroga simile a quella sopra descritta si applica nel caso di compravendita di nuovi fabbricati fra privati. In questo caso però i tribunali e la giurisprudenza esigono che il notaio esplichi in modo esauriente ed approfondito il suo compito informativo sui rischi che l’esclusione della responsabilità comporta per l’acquirente. In diverso caso, ovvero in mancanza di sufficienti informazioni, ritengono la clausola inefficace, persino quando l’alienante cede all’aquirente i suoi diritti di garanzia da far valere contro gli operatori edilizi (artigiani).
D) Acquisto da impresa committente (Bauträger)
Ancora diversa è la situazione nel caso di vendita di nuovo fabbricato (si considera tale quello realizzato ex novo e anche quello integralmente ristrutturato) da parte di un’impresa. Qualsiasi modifica o deroga agli obblighi di legge a discapito dell’acquirente sarebbe una illecita “condizione generale d’affari” (Allgemeine Geschäftsbedingung). Se vogliamo essere precisi, in questo caso la garanzia non si basa sul diritto commerciale (Kaufrecht), bensì sul diritto contrattuale d’ordine e commessa (Werkvertragsrecht). A seguito delle ampie riforme valide a partire dal 1. gennaio 2002 subentrano però solo minime differenze nelle conseguenze.
E) La certificazione energetica – Energieausweis
Nel contesto degli sforzi rivolti al risparmio energetico, è stata introdotto in Germania l’obbligo del cosiddetto “patentino energetico” (certificazione energetica), che descrive i consumi energetici di un edificio secondo criteri predefiniti, e quindi facilmente comparabili. Già sin dal 1. luglio del 2009 l’acquirente di un terreno – ed egualmente anche il locatario – hanno diritto a richiedere ovvero a ricevere da parte dell’alienante o del locatore un vero e proprio patentino identificativo per l’immobile. Tale documento viene concretamente consegnato, anche se ciò avviene in genere nella fase preliminare, cioè fra l’agente immobiliare che ha mediato il negozio o fra le parti private, prima della vera e propria sottoscrizione dell’atto di compravendita. Questo in quanto le informazioni contenute sono importanti per chi rileva (in proprietà o in locazione) l’immobile, e la loro conoscenza solo al momento della sottoscrizione provocherebbe probabilmente reazioni spontanee anche imprevedibili.
Attualmente, ed a mio avviso personale, una vera e propria influenza della concreta esistenza di una tale certificazione rispetto al prezzo dell’immobile non è rilevabile. Forse ciò in conseguenza di un vero punto debole, che tale attestazione ha in Germania: infatti una tale identificazione non avviene obbligatoriamente sulla base della concreta struttura edilizia, ma sulla base dei consumi energetici registrati dall’attuale alienante/utilizzatore, ed è pertanto sensibilmente influenzato dalle personali abitudini di riscaldamento o utilizzo. Inoltre in Germania persistono situazioni molto differenziate del mercato immobiliare, a seconda della regione e della zona. Nelle cosiddette regioni del boom (edilizio), ed a causa della crisi strutturale dell’Euro, si trova sempre un compratore, in quanto l’investimento nel mattone ha ancora peso. In altre zone, soggette a forti flussi migratori ad esempio, gli immobili in offerta sono in esubero, cosicché anche il fatto di fornire una certificazione energetica vantaggiosa non ha alcun influsso per un eventuale miglioramento del prezzo. Inoltre l’acquirente di immobili risalenti agli anni ’50 o ’60 va incontro a notevoli investimenti e costi di ristrutturazione, dovuti proprio ad una situazione di evidente arretratezza, un mancato adeguamento tempestivo proprio riguardo alle caratteristiche energetiche e tecniche, tali che da sole e maggiormente influiscono, abbassando il prezzo di vendita.
F) Ristrutturazioni energetiche post acquisto
La variazione del proprietario può dare occasione a opere di miglioria o addirittura totale ristrutturazione dell’edificio per adeguare le sue dotazioni energetiche alle situazioni richieste (smontaggio e ricambio di sistemi di riscaldamento che sono anteriori al 1-1-1978, ulteriori opere di isolamento). La legge definisce tale obbligo per il nuovo proprietario, pertanto l’acquirente.
II) Vizi e difetti legali
In caso di vizi legali – prevalentemente riguardanti diritti registrati al Libro Tavolare (Grundbuch), come ipoteche, usufrutto, servitù – e diversamente da quanto avviene per i vizi della cosa, nella redazione del contratto ci si attiene alle disposizioni di legge (§ 435 BGB): gli obblighi dell’alienante vengono dettagliatamente concordati e definiti. In generale si può dire che diritti ipotecari e diritti di uso e usufrutto vengono depennati nel contesto delle procedure per il perfezionamento contrattuale. Diritti per infrastrutture quali allacciamenti e condotte, così come diritti di passaggio vengono rilevati insieme alla proprietà. Il sistema del Libro Tavolare tedesco in certo modo semplifica molto la strutturazione dei contratti a questo riguardo. Tutti, o praticamente quasi tutti, i diritti legati ad un fondo o terreno devono essere trascritti e registrati nel Libro Tavolare. Il libro tavolare fa fede, e quindi tutela le parti nel senso che i fatti e circostanze riportate sono considerate valide ed efficaci, mentre ciò che non è registrato viene considerato non esistente. Per questo motivo il notaio, con una semplice visura del Grundbuch – che tra l’altro ormai è consentita anche per via internet – in pochissimi minuti può verificare gli oneri o gravi rilevanti sull’immobile, e di conseguenza redigere correttamente il contratto.
III) Tutela dell’acquirente e dell’alienante
A) Procedure classiche per un contratto di compravendita
Generalmente il notaio svolge le procedure legate ad un contratto di compravendita in questa sequenza: Redazione dell’atto notarile Iscrizione di una annotazione a riserva a favore dell’acquirente, richiesta dell’autorizzazione dell’istituto di credito per la cancellazione di diritti ipotecari, richieste delle autorizzazioni dei pubblici enti, comunicazioni alle autorità fiscali in riferimento alle imposte di acquisto immobiliare – tutti passi che possono essere avviati contemporaneamente dal notaio Raccolta delle risposte / documentazione da istituti di credito e autorità / enti Richiesta di pagamento fatta dal notaio all’acquirente versamento della somma all’alienante o a chi ne ha titolo, in quanto iscritto con diritti ipotecari nel libro tavolare accusare ricevuta delle autorità fiscali per avvenuto versamento delle imposte dovute trascrizione definitiva dei diritti proprietari a favore dell’acquirente Tutto considerato si calcolano circa tre mesi fra atto notarile e definitiva trascrizione dei diritti proprietari acquisiti, un mese fra l’atto notarile e la richiesta di pagamento (termini di pagamento). Tale differenza nei tempi deriva dalla durata delle procedure fiscali. Infatti le imposte dovute in Germania vengono determinate direttamente dalle autorità fiscali e richieste alle parti contrattuali. In generale è l’acquirente che versa le imposte di compravendita immobiliare. Tali somme e procedure di pagamento non passano attraverso il notaio.
B) Tutela e garanzie per l’acquirente
L’acquirente viene tutelato grazie alla trascrizione della annotazione (Vormerkung) nel Libro Tavolare. Essa garantisce l’acquirente in caso di insolvibilità /procedure fallimentari dell’alienante e quindi diritti da opporre contro terzi, che sono stati iscritti in rango secondario (quindi posteriormente all’acquirente) nel Registro Tavolare.
C) Tutela e garanzie per l’alienante
Secondo il diritto reale tedesco, una tutela per l’alienante sarebbe molto semplice. Infatti la dottrina dei diritti reali in Germania è caratterizzata dal cosiddetto “principio della divisione” (Trennungsprinzip), secondo il quale il contratto obbligazionario e le dichiarazioni necessarie per il trasferimento proprietario sono istituti ovvero contratti separati e diversi. È per questo che in Germania non sono mai sorti problemi per la vendita con riserva di proprietà. Nel diritto dei fondi immobiliare (Grundstücksrecht), invece, una vera riserva proprietaria non funziona in quanto la legge non consente un trasferimento condizionato di terreni, e considera un trasferimento di tale tipo quale generalmente non efficace. L’acquirente quindi non diverrebbe mai proprietario effettivo (§ 925 BGB). Nel corso dei decenni sono state discusse diverse soluzioni, fra cui: – atto notarile sull’accordo di trasferimento proprietario (Auflassung)in seguito ad avvenuto pagamento, da redigere separatamente oppure – presentazione all’Ufficio Tavolare di un atto incompleto, ovvero un atto da cui sono stati estrapolati i passaggi in cui viene concordato il trasferimento proprietario (Auflassung). La soluzione più attuale e più frequentemente applicata ha necessitato di 75 anni di lavoro redazionale, per ottenere una formulazione accettabile. Essa parte dai principi della procedura tavolare. Infatti, dal punto di vista del diritto, non solo l’acquisto (su base obbligazionaria) e il trasferimento proprietario (diritto reale) due negozi giuridici separati. Per far sì che l’ufficio tavolare concretamente iscriva l’acquirente quale nuovo proprietario nei registri sono necessarie ulteriori “Dichiarazioni accessorie” (Nebenerklärungen) di natura puramente procedurale. E sono queste dichiarazioni di tipo procedurale che il notaio tralascia, e raccoglie ovvero poi egli stesso presenta su mandato e procura, una volta accertato l’avvenuto pagamento della somma pattuita. Estratto dal BGB – Codice Civile Tedesco
§ 433 Tipici obblighi contrattuali nella compravendita
(1) Con il contratto di compravendita l’alienante di un oggetto si impegna a consegnare la cosa stessa all’acquirente e a provvedere che la proprietà sulla cosa venga trasferita. L’alienante deve provvedere acché la cosa venga consegnata all’acquirente esente da difetti e vizi, sia materiali che legali.
(2) L’acquirente é tenuto a pagare all’alienante il prezzo pattuito e a rilevare la cosa acquistata. § 434 Vizi della cosa
(1) La cosa viene considerata libera da vizi concreti, se al momento della consegna dispone delle caratteristiche pattuite. Nel caso non siano state concordate determinate caratteristiche, la cosa si considera comunque esente da vizi 1. se risulta adeguata all’utilizzo previsto da contratto, oppure 2. se risulta adeguata ad un utilizzo usuale e dispone di quelle caratteristiche, che per una cosa di uguale genere sono ritenute usuali e che l’acquirente quindi si può aspettare nella cosa stessa. Nelle caratteristiche secondo 2. capoverso del punto 2 rientrano anche quelle caratteristiche che ci si possa aspettare sulla base di affermazioni pubbliche dell’alienante, del produttore, (§ 4 commi 1 e 2 della Legge su Responsabilità Prodotto – Produkthaftungsgesetzes) o di un suo collaboratore, in particolare del settore promozionale/ pubblicitario, oppure sulla base di particolari contrassegni, a meno che l’alienante non fosse ne dovesse essere a conoscenza di tali affermazioni, che al momento della sottoscrizione del contratto si sia trovato in situazione paritaria [all’acquirente]o che tale informazione non avrebbe comunque influenzato la decisione dell’acquirente.
(2) Un vizio della cosa è anche dato, se il montaggio previsto da parte dell’alienante o di suo collaboratore sia stato svolto in modo non corretto/ conforme. Inoltre sussiste vizio della cosa per oggetti predisposti ad un montaggio, nel caso in cui le istruzioni di montaggio siano carenti, a meno che la cosa sia già correttamente montata.
(3) Vizio della cosa sussiste altresì se l’alienante consengna cosa diversa o una quantità inferiore. § 435 Vizio legale La cosa è esente da vizi legali, se terzi non possono più avvalere diritti sulla cosa, o solo nei limiti a carico dell’acquirente definiti dal contratto. Egualmente sussiste vizio legale, se al registro (Grundbuch) è iscritto un diritto che non sussiste. § 436 Öffentliche Lasten von Grundstücken
(1) Se non diversamente concordato, l’alienante di un fondo/terreno è obbligato a sostenere i costi di allacciamento ed altri oneri per misure /azioni sul fondo, che siano già state avviate sino al giorno della sottoscrizione del contratto, indipendentemente dal momento della venuta in essere dell’obbligo di pagamento.
(2) L’alienante del fondo non risponde del fatto che il fondo non sia gravato da altri oneri pubblici, che non siano da iscrivere al Grundbuch. § 437 Diritti dell’acquirente in caso di vizi Se la cosa risulta viziata, l’acquirente, date le condizioni come alle presenti disposizioni e se non disposti diversamente, potrà: 1. esigere miglioria (Nacherfüllung) a.S.d. § 439, 2. recedere dal contratto a.S.d. §§ 440, 323 e 326 c. 5 oppure ridurre il prezzo pattuito, a.S.d. § 441 3. esigere risarcimento dei danni a.S.d. §§ 440, 280, 281, 283 e 311a oppure esigere il rimborso di spese ed oneri effettuati inutilmente, a.S.d. § 284 § 438 Prescrizione di diritti per vizio
(1) I diritti descritti nel § 437 cifra 1 e 3 si prescrivono 1. in 30 anni, se il vizio consiste
a) nel diritto reale di terzi, che possa essere fatto valere a mezzo della vindicazione dell’oggetto di vendita, oppure
b) in un altro diritto che sia stato iscritto al Grundbuch, 2. in cinque anni a) per edifici e costruzioni b) per cose che nel loro utilizzo usuale sono applicate in un edificio e che ne hanno causato vizio 3. in due anni in tutti gli altri casi.
(2) I termini per la prescrizione iniziano per i fondi e terreni con il trasferimento, in tutti gli altri casi con la consegna della cosa.
(3) A deroga di quanto indicato al comma 1 cifra 2 e 3 ed in comma 2, i diritti vanno in prescrizione secondo gli usuali termini, se l’alienante abbia taciuto i vizi con inganno. Nel caso del comma 1 cifra 2 la prescrizione non avverrà prima dei termini qui indicati.
(4) Per i diritti di recesso indicati in § 437 si applica § 218. L’acquirente, nonostante una inefficacia delle disposizioni di cui al § 218 c.1, potrà rifiutarsi di effettuare il pagamento del prezzo, in quanto di ciò ha facoltà sulla base del suo recesso. Se egli fa valere questo suo diritto, l’alienante potrà recedere a sua volta dal contratto.
(5) Ai diritti di riduzione indicati al § 437 si applicheranno per analogia le disposizioni in § 218 c 4 capoverso 2. § 439 Miglioria
(1) L’acquirente a miglioria (del vizio) potrà richiedere a scelta la riparazione del vizio o la consegna di una cosa esente da vizi.
(2) I costi e spese causati dalla miglioria, in particolare costi di trasporto, lavoro e materiale, saranno a carico dell’alienante.
(3) L’alienante potrà rifiutare il metodo di miglioria scelto dall’acquirente, fermo restando le disposizioni in § 275 c. 2 e 3, se questo sia possibile solo a costi sproporzionati a suo carico.
In particolare si terrà conto del valore della cosa in perfetto stato, il peso del vizio, e del fatto che utilizzando altro metodo di miglioria, non subentrino ulteriori oneri o svantaggi per l’acquirente, nel qual caso il diritto dell’acquirente sarà limitato al metodo di miglioria sostitutivo; fermo rimane il diritto dell’alienante, di rifiutare anche questo metodo, nel rispetto delle disposizioni al capoverso 1. (4) Se l’alienante, nella prestazione del miglioramento, vada a consegnare una cosa viziata, allora ha diritto a richiedere dall’acquirente la restituzione della cosa viziata, ai sensi delle disposizioni da § 346 a § 348. § 440 Disposizioni speciali per recesso e risarcimento danni Eccetto che nei casi indicati al § 281 c. 2 e al § 323 c. 2, non necessita di indicare termini se l’alienante rifiuta entrambi i metodi per apportare miglioria secondo § 439 c. 3 o se la tipologia scelta per apportare miglioria e di cui l’acquirente ha diritto non ha dato risultato o non era per lui accettabile. Una prestazione di miglioria si considera senza risultato se non apporta risultati neppure dopo un secondo tentativo, a meno che in particolare sulla base della tipologia della cosa o del vizio o di altre circostanze non subentri altra situazione § 441 Riduzione (di prezzo) (1) Al posto del recesso, l’acquirente potrà determinare una riduzione del prezzo a mezzo dichiarazione nei confronti dell’alienante. Non si applica clausola di esclusione secondo § 323 c. 5 capoverso 2. (2) Se la parte acquirente o la parte alienante coinvolge più soggetti, allora la riduzione potrà solo essere dichiarata da tutti o nei confronti di tutti. (3) In caso di riduzione, il prezzo sarà da ridurre nella stessa proporzione risultante fra valore della cosa senza vizi e suo valore reale al momento della sottoscrizione del contratto.
Tale valore sarà da determinare per stima. (4) Se l’acquirente ha versato somme maggiori al prezzo ridotto, la differenza dovrà essere restituita dall’alienante. § 346 comma 1 e § 347 c. 1 trovano applicazione per analogia. § 442 Conoscenze dell’acquirente (1) I diritti dell’acquirente per vizio vengono esclusi nel caso egli, al momento della sottoscrizione del contratto, sia a conoscenza dei vizi stessi. Se il vizio è rimasto sconosciuto all’acquirente per negligenza grave, l’acquirente potrà far valere i suoi diritti solo se l’alienante ha taciuto il vizio con inganno o ha accettato di rispondere per le caratteristiche dell’oggetto. (2) L’alienante è tenuto a provvedere alla cancellazione di un diritto iscritto al Grundbuch, anche se l’acquirente ne è a conoscenza. § 443 Garanzie per caratteristiche e durata (1) Se l’alienante o un terzo garantiscono o accettano di rispondere per caratteristiche della cose o per il fatto che una caratteristica sarà mantenuta per una determinata durata (garanzia di durata/ Haltbarkeitsgarantie), allora nel caso le circostanze lo richiedano, all’acquirente spettano i diritti determinati da detta garanzia alle condizioni indicati alla sua dichiarazione e dal materiale informativo afferente, fermo restando i diritti di legge. (2) Se è stata assunta una garanzia di durata (Haltbarkeitsgarantie), viene supposto che un vizio che compaia nel corso della sua validità faccia scattare l’efficacia della garanzia. § 444 Esclusione di responsabilità L’alienante non potrà riferirsi ad un accordo, nel quale siano stati esclusi o limitati i diritti dell’acquirente per vizi, se egli a taciuto il vizio con l’inganno o ha assunto garanzie per caratteristiche della cosa. § 873 Acquisto per accordo e trascrizione (1)
Per il trasferimento della proprietà su un fondo/ terreno, per la disposizione di gravi e oneri su un fondo/terreno, o per il trasferimento o gravame di un tale diritto, è necessario pervenire ad un accordo fra il titolare del diritto e l’altra parte a riguardo dell’efficacia della variazione dello stato e della sua registrazione nel Grundbuch, a meno che la legge non disponga diversamente. § 925 Auflassung (dichiarazione accordo per trasferimento proprietario (1) Il necessario accordo, fra alienante e acquirente, per il trasferimento della proprietà su un terreno, ai sensi del § 873 (Auflassung) deve essere dichiarato contemporaneamente da entrambe le parti di fronte a ente/persona autorizzata. Fermo restando l’autorizzazione di altri soggetti, ad accogliere una tale dichiarazione di accordo per trasferimento proprietario sono autorizzati tutti i notai. Una tale dichiarazione può essere presentata anche a mezzo accordo giudiziale o in un piano di procedura fallimentare (Insolvenzplan) dichiarato valido per giudicato. (2) Non è valida una dichiarazione di accordo per trasferimento proprietario se data in modo condizionato o limitata nel tempo.