Österreichisch – Italienisches Komitee des Notariats / Comitato Italo – Austriaco del Notariato

(Schwarzenberg 2012/3) Dr. Michael Gächter

Convegno del Comitato Notarile Italo-Austriaco
Schwarzenberg (A)
5 – 6 Ottobre 2012
GARANZIE NELLA COMPRAVENDITA IMMOBILIARE
Relatore: Salvatore Mendola
Notaio in 33050 Mortegliano (Udine)

GENERALITA’.

LA GARANZIA PER EVIZIONE

  1. Nozione
  2. Contenuto della garanzia
  3. Autonomia contrattuale e suoi limiti

LA GARANZIA PER VIZI

  1. Nozione
  2. Contenuto della garanzia.
  3. Autonomia contrattuale e suoi limiti.

LA GARANZIA PER MANCANZA DELLE QUALITA’ PROMESSE

  1. Nozione e contenuto della garanzia.
  2. Analogie.
  3. Aliud pro alio.

IL RUOLO DEL NOTAIO

  1. Generalità
  2. Il Notaio e la garanzia per evizione
  3. Il Notaio e le garanzie per vizi e assenza di qualità promesse.
  4. Il Notaio e le nuove garanzie previste da leggi speciali

GENERALITA’

Il Codice Civile italiano definisce nell’art. 1476, collocato fra le Disposizioni generali sulla compravendita, le obbligazioni principali del venditore, e prevede testualmente al n. 3 quelle di garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa. Poco oltre, l’art. 1497 aggiunge, seppure con formulazione diversa, l’obbligo del venditore di garantire anche le qualità della cosa venduta, sia quelle promesse nel contratto, sia quelle essenziali per l’uso cui la cosa è destinata. In queste tre norme è contenuta la disciplina principale delle garanzie nella compravendita, applicabile a prescindere dalla natura della cosa oggetto del contratto, e quindi sia alla compravendita di beni mobili che a quella di beni immobili. Alcune norme specifiche in tema di compravendita di immobili non si occupano delle garanzie dovute dal venditore, che restano dunque quelle previste per tutte le compravendite. All’originario impianto del Codice Civile, si sono però aggiunte nel corso degli anni altre norme contenute in leggi speciali, che direttamente o indirettamente hanno avuto effetti rilevanti in materia di garanzie; e ciò in particolare rispetto alla vendita di immobili, con l’obiettivo di soddisfare interessi non solo privati ma anche pubblici, e quindi con un sempre maggiore coinvolgimento del Notaio, nell’esercizio della sua funzione di controllo preventivo.

LA GARANZIA PER EVIZIONE

1. Nozione.
Si ha evizione quando il compratore viene privato, in tutto o in parte, del diritto sulla cosa acquistata, quale conseguenza dell’avvenuto accertamento di un diritto prevalente spettante ad un terzo. Non è sufficiente dunque che si verifichi una qualsiasi situazione di fatto, che impedisca al compratore di godere pienamente della cosa, secondo il diritto acquistato (rispetto a queste situazioni il compratore gode di altre tutele, definite azioni “possessorie”), ma è necessario, perché si configuri l’evizione, che il terzo agisca per far valere il proprio diritto e ne ottenga il riconoscimento, in danno del compratore. Come detto, l’evizione può essere totale o parziale, secondo che il compratore venga privato totalmente (art. 1483) oppure solo parzialmente (art. 1484) del diritto sulla cosa acquistata. Il carattere parziale dell’evizione può essere inteso sia in senso puramente materiale (ad es. quando venga riconosciuto il diritto del terzo solo su una porzione definita del terreno venduto), sia in senso giuridico (ad es. quando venga riconosciuto il diritto del terzo solo su una quota ideale di un terreno venduto per intero). La disciplina della evizione parziale viene estesa anche al caso in cui la cosa venduta sia gravata da diritti di terzi non dichiarati nel contratto che ne diminuiscono il libero godimento (art. 1489). In questa situazione, che viene definita evizione limitativa o evizione minore, non si ha privazione della cosa, ma si verifica una limitazione delle facoltà di godimento e del potere di disporre (si pensi al caso che sulla cosa venduta per la piena proprietà esista il diritto di usufrutto in capo ad un terzo; oppure al caso che vi siano sulla cosa venduta servitù passive).

In relazione al modo nel quale il diritto del terzo viene riconosciuto e si afferma come prevalente rispetto a quello del compratore, si distinguono in dottrina: la evizione giudiziale (art. 1485), che è l’ipotesi tipica, e che si ha quando il diritto del terzo viene accertato definitivamente in giudizio, di solito a seguito della azione di rivendicazione da parte del terzo medesimo (rimedio processuale tipico per chi cerca di recuperare una cosa che gli appartiene e che risulta formalmente in proprietà di altri); la evizione espropriativa, che si ha quando la cosa non può essere acquistata dal compratore a causa degli effetti di un provvedimento (di espropriazione, o di requisizione, o di altro genere) emesso dalla Pubblica Amministrazione; la evizione risolutoria, che si ha quando il mancato acquisto da parte del compratore consegue al venir meno del titolo che aveva reso il venditore titolare del diritto venduto (sia giudizialmente che stragiudizialmente), con effetti che per le norme vigenti prevalgono su quelli dell’avvenuta vendita. Per sua natura la evizione non può che verificarsi successivamente alla conclusione del contratto, ma la garanzia opera di regola solo quando la causa dell’evizione sia preesistente alla conclusione del contratto. Questa regola subisce una eccezione quando il diritto che il terzo fa valere gli è stato trasferito dal venditore stesso, con un atto di disposizione successivo alla vendita, che però per le norme vigenti ha effetti prevalenti su quello della vendita stessa.

Questa situazione, che si definisce evizione per fatto proprio del venditore, è quella tipica che si verifica nella vendita di immobili in conseguenza degli effetti della trascrizione, e sarà meglio esaminata più avanti. La garanzia per evizione opera dunque, nel modo che sarà in appresso esaminato, quando si verifica uno dei fatti evizionali ora esposti. Tuttavia, la disciplina codicistica si interessa anche del tempo che precede la evizione vera e propria, prevedendo rimedi anche per il semplice pericolo di evizione (artt. 1481 e 1482), e riconnettendo effetti alla situazione di evizione minacciata, cioè alla situazione nella quale il terzo ha già preso le iniziative necessarie al riconoscimento del proprio diritto, anche se tale riconoscimento non è ancora avvenuto.

2. Contenuto della garanzia
Il contenuto della garanzia per evizione è definito naturalmente dai rimedi previsti dalla legge a tutela del compratore che l’abbia subita. Tali rimedi derivano dal combinarsi di varie norme, che conducono ad un sistema di doppia tutela, diretta sia al cosiddetto interesse negativo, cioè l’interesse che il compratore avrebbe avuto a non concludere il contratto; sia al cosiddetto interesse positivo, cioè l’interesse del compratore ad ottenere il risarcimento di ogni danno subito. Prima ancora che l’evizione si sia verificata, e prima ancora che vi siano state iniziative in tal senso da parte del terzo (pericolo di evizione), il compratore può, secondo quanto disposto dall’art. 1481, sospendere il pagamento del prezzo quando “ha ragione di temere che la cosa o una parte di essa possa essere rivendicata da terzi”; mentre analoga sospensione del pagamento è consentita dall’art. 1482 per il caso che sulla cosa gravino pignoramenti o ipoteche non dichiarati dal venditore ed ignorati dal compratore (a prescindere quindi dal fatto che vi sia effettiva evizione), oltre al diritto del compratore di ottenere dal Giudice la fissazione di un termine per la liberazione della cosa, pena la risoluzione del contratto e la restituzione del prezzo, oltre al rimborso delle spese ai sensi dell’art. 1479 (di cui meglio più avanti).

Instauratosi il giudizio che per iniziativa del terzo potrebbe portare alla evizione, l’art. 1485 prevede che il compratore convenuto nel giudizio stesso debba chiamare in causa il venditore, e che se ciò non avviene il venditore non è tenuto alla garanzia qualora dimostri “che esistevano ragioni sufficienti per far respingere la domanda” (cioè la richiesta del terzo). Inoltre, sempre ai sensi dell’art. 1485, il compratore perde il diritto alla garanzia se riconosce spontaneamente il diritto del terzo, a meno che non provi che “non esistevano ragioni sufficienti per impedire l’evizione”. Verificatasi l’evizione, il compratore può anzitutto chiedere la risoluzione del contratto, e ciò pur in assenza di una norma specifica in tema di compravendita, in applicazione della regola generale prevista dall’art. 1453 per tutti i contratti a prestazioni corrispettive. In caso di evizione parziale o di evizione limitativa, dovendo applicarsi sia la regola generale dell’art.

1455 (non si può chiedere la risoluzione se l’inadempimento ha scarsa importanza rispetto all’interesse della controparte) sia gli artt. 1484 e 1480 in tema di vendita, la risoluzione potrà essere chiesta dal compratore solo quando, in base alle circostanze, possa concludersi che egli non avrebbe acquistato la cosa senza quella parte o quella quota di cui non è divenuto proprietario, o senza quella facoltà di godimento o quel potere di disposizione che non gli compete. In caso contrario, egli avrà diritto solo ad una riduzione del prezzo, proporzionale alla misura della evizione subita ma tenendo anche conto delle circostanze che possono influire sul rapporto di valore tra la parte (o la quota o il diritto limitato) ed il tutto (o l’intero o il diritto non limitato), ed al risarcimento del danno. In coerenza con la richiesta di risolvere il contratto, il compratore può chiedere al venditore la restituzione del prezzo, che a quel punto risulterebbe indebitamente percepito, e ciò ai sensi dell’art. 1483, che richiama l’art. 1479, entrambi specifici in tema di vendita. Sempre ai sensi di entrambi tali articoli, egli può anche chiedere il rimborso delle spese necessarie ed utili fatte per la cosa oggetto del contratto, e se vi sia stata malafede del venditore anche il rimborso delle spese voluttuarie; nonché il rimborso delle spese e dei pagamenti fatti per il contratto (spese notarili, imposte, ecc., normalmente a carico del compratore).

Ancora ai sensi dell’art. 1483, il compratore può inoltre chiedere il rimborso delle spese giudiziali che abbia sostenuto per difendersi dal terzo e per chiamare in causa il venditore. Infine, in applicazione della regola generale di cui all’art. 1453, il compratore può chiedere il risarcimento di ogni danno subito, e quindi in particolare anche del cosiddetto “lucro cessante” (ad es. il danno per aver perduto altre vantaggiose occasioni di acquisto, confidando in un acquisto poi rivelatosi privo di effetti), posto che il cosiddetto “danno emergente” è adeguatamente tutelato dalle restituzioni e dai rimborsi previsti dalle norme specifiche sopra esaminate. Secondo le regole anch’esse generali in tema di risarcimento del danno (artt. 1218 e seguenti), il venditore può sottrarsi all’obbligo del risarcimento stesso se prova che non vi è stata sua colpa; mentre di regola non risponde per i danni imprevedibili, salvo che il compratore non provi l’esistenza di dolo da parte sua (art. 1225).

3. Autonomia contrattuale e suoi limiti
Le norme specifiche del codice civile in tema di garanzia per evizione sin qui esaminate sono modificabili dalle parti del contratto, le quali possono, per come dispone l’art. 1487, sia aumentare che diminuire gli effetti della garanzia, sino al punto di prevedere che il venditore non sia tenuto a nessuna garanzia. Venditore e compratore possono dunque, nell’esercizio dell’autonomia contrattuale loro riconosciuta, potenziare o attenuare lo strumento di tutela, modulandolo diversamente in funzione dell’equilibrio contrattuale raggiunto. Tuttavia tale autonomia incontra dei limiti, definiti sia dalle norme specifiche che da quelle generali. Lo stesso art. 1487 infatti prevede al secondo comma che anche nel caso di esclusione pattizia della garanzia il venditore risponde sempre per la evizione derivante da un fatto suo proprio, e che è nullo ogni patto contrario.

Mentre l’art. 1229, compreso fra le norme generali in tema di risarcimento del danno, considera nulla ogni clausola contrattuale che limiti o non preveda la responsabilità del debitore (qui il venditore) per dolo o colpa grave. Nemmeno è possibile dispensare contrattualmente il venditore dall’obbligo di restituzione del prezzo, poiché tale obbligo deriva inevitabilmente dalla natura della compravendita quale contratto a prestazioni corrispettive (venuta meno una delle prestazioni non vi è fondamento causale dell’altra). Per farlo, occorre spostarsi in un diverso schema contrattuale, e per questo il secondo comma dell’art. 1488 prevede come possibile l’esonero del venditore dall’obbligo di restituzione del prezzo solo nel caso di vendita convenuta a rischio e pericolo del compratore; un contratto cioè di natura aleatoria, che per il fatto di considerare dovuto il prezzo nonostante l’evizione, perde la natura di contratto a prestazioni corrispettive, e non può quindi considerarsi una vera e propria vendita, ma un contratto traslativo sui generis. Si ritiene peraltro che anche in quest’ultimo contratto non possa escludersi la garanzia del venditore per evizione dovuta a fatto suo proprio o derivante da dolo o colpa grave.

LA GARANZIA PER I VIZI

1. Nozione
Le norme di riferimento, oltre al già citato art. 1476 n. 3, sono l’art. 1490 comma 1 del Codice Civile, secondo il quale è obbligo del venditore garantire che la cosa venduta sia immune “da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore”; e l’art. 1491, secondo il quale la garanzia non è dovuta per vizi che il compratore conosceva o avrebbe potuto facilmente conoscere. Deriva da tali disposizioni che la garanzia per vizi si riferisce: a vizi materiali della cosa venduta, posto che per quanto attiene alla condizione giuridica operano le norme sulla garanzia per evizione; a vizi tali da rendere la cosa del tutto inutilizzabile secondo la destinazione sua propria, oppure, pur sussistendo la idoneità all’uso, tali da diminuire il valore della cosa in misura significativa; a vizi occulti, cioè ignoti al compratore ed impossibili da riconoscere secondo una ordinaria diligenza, a meno che il venditore non abbia dichiarato l’inesistenza di vizi; a vizi preesistenti alla vendita o, se divenuti rilevanti successivamente, derivanti comunque da cause preesistenti.

2. Contenuto della garanzia
I rimedi previsti a tutela del compratore per il caso di vizi della cosa venduta ai sensi dell’art. 1490, consistono essenzialmente nella risoluzione del contratto (cosiddetta azione redibitoria) e nella riduzione del prezzo (cosiddetta azione estimatoria), che per loro natura non possono che essere alternative, a scelta del compratore, scelta che diventa irrevocabile quando si è concretizzata in una domanda giudiziale (art. 1492 commi 1 e 2). Entrambe le azioni prescindono totalmente da colpa o dolo del venditore, fondandosi unicamente sul presupposto oggettivo dell’esistenza del vizio. In caso di perimento della cosa venduta per caso fortuito o per colpa del compratore, oppure se il compratore l’ha venduta o trasformata, non resterà che l’unico rimedio della riduzione del prezzo. Se invece la cosa è perita a causa dei vizi, il compratore può comunque chiedere la risoluzione del contratto, pur non potendo restituire la cosa. In aggiunta a questi rimedi alternativi, l’art. 1494 prevede poi comunque il diritto del compratore al risarcimento del danno.

La risoluzione del contratto è espressione della più generale azione di risoluzione per inadempimento prevista dal già citato art. 1453 per tutti i contratti a prestazioni corrispettive. Tuttavia essa viene qui disciplinata in modo significativamente diverso, soprattutto in quanto sottoposta: al breve termine di decadenza di cui all’art. 1495 commi 1 e 2, per il quale il compratore decade dal diritto alla garanzia se non abbia denunciato i vizi al venditore entro otto giorni dalla loro scoperta (salvo che il venditore non abbia riconosciuto l’esistenza del vizio, oppure l’abbia nascosto); al breve termine di prescrizione di cui all’art. 1495 comma 3, per il quale l’azione del compratore si prescrive comunque in un anno dalla consegna della cosa venduta (salvo il diritto del compratore, convenuto dal venditore per la esecuzione del contratto, di far valere comunque la garanzia, sempre che il vizio sia stato denunziato entro gli otto giorni dalla scoperta e prima del decorso di un anno dalla consegna della cosa). Rispetto al termine di prescrizione da ultimo ricordato, si ritiene comunque applicabile l’art. 2941 n. 8, dettato in generale in tema di prescrizione dei diritti, il quale prevede che il termine resti sospeso qualora il debitore (qui il venditore) abbia dolosamente nascosto l’esistenza del debito (qui il vizio della cosa), fino a quando il creditore (qui il compratore) non abbia scoperto il dolo (qui dunque l’occultamento del vizio). In conseguenza della risoluzione del contratto, il compratore dovrà restituire la cosa venduta, ed il venditore dovrà restituire il prezzo e rimborsare al compratore le spese ed i pagamenti legittimamente fatti per la vendita.

La restituzione della cosa non potrà avvenire, come già detto, se essa è perita a causa dei vizi (mentre il perimento per altra causa non consentirebbe di chiedere la risoluzione). L’azione estimatoria tende ovviamente alla quantificazione della minore utilità della cosa veduta a causa dei vizi presenti, onde ottenere una corrispondente riduzione del prezzo. Se non si possa giungere ad una quantificazione precisa, il Giudice opererà una valutazione equitativa, come previsto in via generale dall’art. 1226. Anche tale azione è sottoposta ai medesimi termini di prescrizione e decadenza sopra ricordati, che si riferiscono genericamente alla “garanzia”, e quindi valgono sia per la risoluzione del contratto sia per la riduzione del prezzo. Infine l’azione per il risarcimento del danno di cui all’art. 1494 consente al compratore di ottenere appunto il risarcimento di ogni ulteriore danno, compreso il lucro cessante, e compresi eventuali danni che la cosa affetta da vizi abbia causato ad altre cose di proprietà del compratore (si pensi all’ipotesi di un primo piano realizzato dal compratore che crolli o subisca danni a causa di difetti strutturali del piano terra oggetto di vendita).

Il venditore può liberarsi dall’obbligo di risarcimento provando di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa. Poiché anche l’azione di risarcimento viene considerata compresa nella più generale nozione di garanzia per i vizi, si ritiene che anche per essa valgano i termini di prescrizione e decadenza previsti dall’art. 1495. E’ discusso se, in applicazione delle norme generali sui contratti a prestazioni corrispettive, il compratore possa agire anche per l’adempimento. Dottrina prevalente e giurisprudenza negano però tale possibilità, perché in concreto si tratterebbe di sostituire la cosa viziata con altra non affetta da vizi, e quindi di chiedere non già lo stesso adempimento dedotto in contratto ma un diverso e nuovo adempimento (il che risulterebbe particolarmente evidente proprio nelle vendite di immobili). 3. Autonomia contrattuale e suoi limiti. Anche la garanzia del venditore per vizi può essere modificata dalle parti del contratto, come si ricava dal comma 2 dell’art. 1490, che considera inefficace il patto di esclusione o limitazione della garanzia solo rispetto alla ipotesi che il venditore abbia taciuto in mala fede al compratore i vizi della cosa, e quindi implicitamente lo considera valido in tutti gli altri casi. L’art. 1495 comma 1 inoltre consente espressamente alle parti di stabilire, per l’esercizio delle azioni a tutela del compratore, un termine di decadenza diverso da quello ivi fissato (otto giorni dalla scoperta del vizio). Facoltà che però incontra il limite previsto in via generale dall’art. 2965 in tema di decadenza, e cioè la nullità dei patti con i quali si stabilisce un termine di decadenza che renda eccessivamente difficile ad una delle parti l’esercizio di un proprio diritto.

LA GARANZIA PER MANCANZA DI QUALITA’ PROMESSE

1. Nozione e contenuto della garanzia
Si tratta della garanzia prevista dall’art. 1497, che prevede per il compratore il diritto di ottenere la risoluzione del contratto quando la cosa venduta “non ha le qualità promesse, ovvero quelle essenziali per l’uso a cui è destinata”, e se la mancanza di qualità eccede il limite di tolleranza eventualmente stabilito dagli usi. L’azione è espressamente ricollegata a quella generale per inadempimento (art. 1453), ma viene altrettanto espressamente sottoposta agli stessi termini di decadenza e di prescrizione previsti dall’art. 1495 in tema di garanzia per vizi. Come è evidente, può essere molto difficile distinguere tra l’ipotesi di vizi della cosa e quella di carenza di qualità promesse. Sul piano teorico è facile comprendere che i difetti della struttura materiale di una cosa sono cosa diversa dalla assenza di caratteristiche funzionali che determinano la idoneità alla destinazione. Ma sul piano pratico la differenza è spesso molto più complicata. L’azione che spetta al compratore ai sensi dell’art. 1497 va anche tenuta distinta da quella prevista in via generale per tutti i contratti dall’art. 1429, dettato in tema di vizi del consenso, e dedicato in particolare all’errore sulle qualità dell’oggetto del contratto. La speciale garanzia della vendita non attiene infatti al momento della formazione del consenso, ma presuppone che un consenso privo di errori si sia formato, e che vi sia stato inadempimento del venditore proprio rispetto alle qualità della cosa venduta sulle quali (oltre che sugli altri elementi del contratto) il consenso stesso si era formato.

2. Analogie
Anche se la disciplina della garanzia per le qualità promesse si esaurisce nel solo art. 1497, e quindi nella sola azione di risoluzione in esso prevista, si ritiene che in via analogica possa essere applicata anche la disciplina della garanzia per vizi (il che rende meno rilevante la distinzione nei casi dubbi). In particolare, secondo l’opinione prevalente si applicano anche alla garanzia per mancanza di qualità il rimedio della riduzione del prezzo, e la regola della esclusione della garanzia per mancanza di qualità che fosse conosciuta o facilmente riconoscibile.

3. Aliud pro alio
In dottrina ed in giurisprudenza è stata elaborata una fattispecie non espressamente prevista dalla disciplina del Codice Civile (seppure presente nella Relazione al Re che nel 1942 accompagnò il Codice), e cioè quella della cosiddetta consegna di aliud pro alio. Si tratta della situazione nella quale la cosa consegnata dal venditore non si limiti a presentare dei vizi o ad essere priva di alcuna delle qualità promesse, ma sia del tutto diversa rispetto a quella promessa. La distinzione fra questa fattispecie e quella dei vizi o della mancanza di qualità è molto difficile sul piano pratico, ed è nello stesso tempo essenziale, perché nel caso di aliud pro alio al compratore spetta la generale azione di risoluzione per inadempimento di cui all’art. 1453, soggetta al generale termine decennale di prescrizione e non ai brevi termini di decadenza e prescrizione di cui all’art. 1495 in tema di garanzia per vizi e di cui all’art. 1497 in tema di garanzia per mancanza di qualità promesse. In giurisprudenza si è utilizzato soprattutto il criterio della funzione, affermando che si ha consegna di aliud pro alio non soltanto nella ipotesi (più semplice ma di fatto meno frequente) in cui la cosa consegnata appartenga ad un genere del tutto diverso da quella promessa (ad es. consegna di un fabbricato al posto di un terreno), ma anche quando la cosa consegnata non abbia quelle particolari caratteristiche che sono necessarie affinché essa possa assolvere alla naturale e tipica funzione economico-sociale della cosa promessa, oppure alla specifica funzione che le parti nel contratto avevano considerato come essenziale.

In base a questo criterio, dal quale comunque non possono trarsi certezze univoche, sono state considerate ipotesi di aliud pro alio, proprio in materia di vendita immobiliare, quelle di terreno agricolo al posto di terreno edificabile, e quella di abitazione priva dei requisiti per ottenere il riconoscimento di abitabilità. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha anche fissato tra garanzia per vizi ed aliud pro alio un rapporto che si basa sulla gravità dell’inadempimento, che sarebbe maggiore nella seconda ipotesi, e che per questo giustificherebbe l’applicazione del rimedio generale al posto di quello speciale.

IL RUOLO DEL NOTAIO

1. Generalità
La compravendita di beni immobili avviene in Italia quasi sempre con atto notarile (atto pubblico o scrittura privata autenticata), perché è questa la forma minima prevista per la pubblicità immobiliare e per i conseguenti effetti, anche se la semplice forma scritta sarebbe sufficiente per gli effetti del contratto fra le parti. Vige infatti in Italia, salve alcune zone di confine nelle quali è stato mantenuto il previgente sistema dei Libri Fondiari (detto anche Sistema Tavolare), un sistema di pubblicità immobiliare non costitutiva, basato su Registri Immobiliari a base personale: il contratto in forma scritta è sufficiente a costituire, modificare o trasferire diritti reali su immobili, ma affinché gli effetti del contratto siano opponibili erga omnes è altresì necessario che il contratto sia “trascritto” (cioè inserito per estratto) nei Registri Immobiliari. La priorità della trascrizione risolve i conflitti tra diversi acquirenti dello stesso diritto dal medesimo dante causa: non si prevale in base alla data del contratto, ma in base alla data della sua trascrizione.

E’ richiesta la presenza di una serie continua di passaggi da un soggetto ad un altro, nel senso che qualora manchi tale continuità (per omessa trascrizione di un titolo di acquisto), le successive trascrizioni sono prive di effetto. Poiché, come detto, il titolo può essere trascritto solo se ha la forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (o di scrittura privata con sottoscrizioni accertate giudizialmente, o di sentenza); e poiché fra i doveri del Notaio vi è quello di eseguire nel più breve tempo possibile la trascrizione dei contratti conclusi con il suo intervento; risulta evidente la rilevanza della funzione notarile nella circolazione dei beni immobili. Per questa via, il Notaio è istituzionalmente, nel sistema italiano, il massimo esperto di contrattualistica immobiliare, e svolge innanzitutto, per dovere funzionale, quella che viene definita funzione anti-processuale (o, con espressione più recente funzione di giustizia preventiva). Egli deve cioè contribuire ad una costruzione del contratto che per quanto possibile escluda qualunque fase contenziosa successiva alla conclusione del contratto. E ciò sia attraverso attività di accertamento preventivo, sia attraverso la cura di tutti gli adempimenti che la legge pone a suo carico, e sia attraverso la necessaria consulenza alle parti su tutti gli aspetti del contratto, perché il consenso si formi senza riserve mentali o margini di incertezza. Se dovesse usarsi una sola espressione sintetica a proposito del ruolo del Notaio rispetto alle garanzie del venditore, si dovrebbe dire che egli deve tendenzialmente evitare che esse possano operare.

2. Il Notaio e la garanzia per evizione
Rispetto alla garanzia per evizione il Notaio svolge una attività di accertamento preventivo, che consiste nella ispezione (oggi telematica) dei Registri Immobiliari, onde verificare l’effettiva esistenza in capo al venditore del diritto oggetto di vendita, e la inesistenza di diritti in capo a terzi che possano limitare, anche solo potenzialmente, quello che dovrà essere acquistato dal compratore. In particolare il Notaio dovrà accertare che del diritto in oggetto il venditore sia titolare per intero e non soltanto in parte, che esso non sia già stato trasferito a in tutto o in parte a terzi, che su di esso non gravino ipoteche o pignoramenti, e che vi sia la continuità delle trascrizioni. Per evitare quella che in Diritto Romano era definita probatio diabolica (cioè l’accertamento a ritroso nel tempo della titolarità di un diritto, potenzialmente all’infinito), l’ispezione dei Registri Immobiliari si spingerà di regola nel passato fino ai venti anni precedenti (perché dopo venti anni si estinguono le ipoteche, se non vengono rinnovate; e perché ventennale è il termine per la usucapione, cioè l’acquisto della proprietà per possesso continuato), mentre dovrà essere aggiornata all’ultima data utile prima della conclusione del contratto. In questo senso dunque il Notaio si adopera per prevenire sia l’evizione giudiziale, totale o parziale, sia l’evizione limitativa.

Dopo la conclusione del contratto il Notaio dovrà trascrivere il contratto stesso nei Registri Immobiliari nel più breve tempo possibile (secondo un criterio di diligenza rafforzata che ha portato diverse sentenze a fissare il termine di tre giorni, oltre il quale il Notaio è responsabile), adoperandosi in tal modo per prevenire e neutralizzare anche l’eventuale evizione per fatto proprio del venditore. Qualora le parti volessero inserire nel contratto clausole modificative della disciplina di legge in materia di evizione, rafforzando o attenuando la tutela che la legge accorda al compratore, il Notaio, nell’esercizio della doverosa indagine della volontà delle parti, chiarirà in modo inequivoco quale sia il risultato pratico che esse vogliono raggiungere, fornirà la consulenza necessaria perché la scelta sia pienamente consapevole, e predisporrà clausole contrattuali adeguate. E ciò, a maggior ragione, anche quando le parti vogliano concludere un contratto aleatorio.

3. Il Notaio e la garanzia per vizi e assenza di qualità promesse.
Rispetto alle garanzie riferite comunque alle caratteristiche della cosa venduta (vizi, qualità promesse, aliud pro alio) il ruolo del Notaio si esplica soprattutto attraverso l’indagine della volontà delle parti, accompagnato e seguito dalle conseguenti attività di informazione e consulenza, tutte dirette a far sì che le caratteristiche medesime vengano pattuite nel modo più chiaro ed inequivoco. Poiché però il Notaio di solito non ha alcuna conoscenza fisica dell’immobile oggetto di vendita, sarà per lui possibile eseguire solo un controllo di tipo documentale sulla corrispondenza fra quanto promesso e quanto effettivamente venduto. E quindi sarà per lui di norma impossibile accertare l’esistenza di vizi, che per definizione attengono alla consistenza strutturale dell’immobile. Anche rispetto a queste garanzie, qualora le parti volessero inserire nel contratto clausole modificative della disciplina di legge, il Notaio chiarirà in modo inequivoco quale sia il risultato pratico che esse vogliono raggiungere, fornirà la consulenza necessaria perché la scelta sia pienamente consapevole, e predisporrà clausole contrattuali adeguate.

4. Il Notaio e le garanzie previste da leggi speciali
La legislazione speciale successiva al Codice Civile del 1942 ha introdotto norme che hanno avuto altri obiettivi prioritari, ma che nel loro necessario coordinamento con la disciplina generale hanno finito per avere effetti anche rispetto alle garanzie cui il venditore è tenuto nella compravendita di immobili. Molte di queste norme hanno contribuito a definire un quadro arricchito delle qualità essenziali di un immobile, e talvolta anche dei possibili vizi. E ciò nella maggior parte dei casi, anche attraverso l’obbligo di inserire nel contratto le menzioni relative alle attività ed agli accertamenti compiuti. In materia edilizia ed urbanistica, l’evoluzione e la progressiva complicazione delle norme tecniche di riferimento, unitamente al delinearsi di sanzioni più gravi, ha determinato la esigenza collegata che la regolare costruzione dell’immobile fosse implicitamente inserita tra le garanzie del venditore. E parallelamente, una volta individuato l’abusivismo edilizio come danno all’interesse pubblico della tutela del territorio, il rispetto delle norme inderogabili è divenuto, attraverso l’obbligatorio inserimento di dichiarazioni e menzioni, condizione di validità dei contratti di compravendita. Più di recente, le norme a tutela degli acquirenti di immobili da costruire hanno introdotto nuove forme di garanzia, dirette al recupero da parte del compratore delle somme pagate in attesa del verificarsi degli effetti traslativi, nonché dell’intero prezzo anche successivamente, e realizzate attraverso strumenti fideiussori e assicurativi.

Vi sono poi norme provenienti dall’Unione Europea ed attuate negli Stati membri, che hanno introdotto l’obbligo di consegna da parte del venditore di documenti destinati ad informare il compratore sulla efficienza energetica dell’immobile acquistato. Ed altre di prossima emanazione introdurranno probabilmente analoghi obblighi di documentazione ed informazione rispetto ad altri elementi di rilevanza, quali l’inquinamento ambientale ed acustico ad una certa distanza dall’immobile oggetto di vendita. Infine, si assiste in Italia al moltiplicarsi di norme che si pongono l’obiettivo di contrasto all’evasione fiscale, e cercano di realizzarlo attraverso la responsabilizzazione delle parti del contratto. Le compravendite immobiliari si arricchiscono così di dichiarazioni obbligatorie da parte del venditore (ad es. da ultimo sulla conformità tra planimetria catastale e realtà dei luoghi), che possono tradursi in altrettante garanzie del venditore rispetto alla veridicità delle dichiarazioni stesse, e rispetto alle conseguenze per il compratore di una eventuale dichiarazione mendace o incompleta.

Per la loro valenza ultraprivatistica, tutte queste norme hanno affidato al Notaio il compito e la responsabilità di applicarle e farle applicare, compito e responsabilità che già si erano aggiunti a quelli del Notaio rispetto alle loro conseguenze di tipo squisitamente privatistico e contrattuale. Il Notaio quindi deve procurarsi ed esaminare tutti i documenti necessari a definire la regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile, nonché la conformità degli impianti tecnologici alle norme di sicurezza, e curare che le parti raggiungano un accordo chiaro sull’obbligo del venditore di garantire quegli aspetti e di consegnare la relativa documentazione. Deve preavvisare e sollecitare le parti rispetto alla acquisizione da parte del compratore dell’Attestato di Certificazione Energetica. Deve verificare, nelle vendite da impresa costruttrice, che vi siano i presupposti per applicare le norme in tema di immobili da costruire, e nel caso controllare che siano state consegnate al compratore la fideiussione o l’assicurazione. Deve sollecitare il venditore alla sistemazione delle irregolarità catastali, verificando la planimetria dei fabbricati ed acquisendo dichiarazione di conformità fra la realtà e la fotografia catastale. Ognuna di queste attività si traduce poi in apposite clausole, destinate sia a soddisfare i requisiti di legge, spesso richiesti a pena di nullità del contratto; sia ad evitare che rimanga spazio per l’attivazione delle garanzie del venditore, e quindi per un futuro contenzioso.

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